臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1558號刑事判決

裁判日期：民國99年01月08日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1558號上訴人即被告0000-0000Z（真實姓名、年籍資料均詳卷，指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第282號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1952、3528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於0000-0000Z於九十七年六月下旬至九十七年九月初間某二日對於未滿十四歲之女子為性交二次，各處有期徒刑叁年陸月暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分均無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分共叁罪，均累犯，各處有期徒刑叁年陸月，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、0000-0000Z（真實姓名、年籍均詳代號與姓名對照表）前於民國95年間因違反保護令案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，甫於96年2月16日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知0000-0000（00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳對照表，下稱甲女）係其親生女兒，尚未滿14歲，因親屬關係而受其監督、照護，平日甲女與祖母即0000-0000Z母親0000-0000A（真實姓名、年籍資料均詳對照表）同住於高雄縣梓官鄉梓義村住處，0000-0000Z竟罔顧父女親情，利用偶而接回甲女至其位於高雄縣梓官鄉大舍村住處（詳細地址詳對照表）（起訴書誤載為高雄縣大社鄉）之機會，在甲女對性自決能力及身體自主判斷能力均未成熟下，基於性交之故意，先於甲女就讀國小一年級寒假期間即97年1月或
2月間某日，逕以手指插入陰道撫弄之方式，對甲女性交得逞，另於97年度甲女放暑假即97年6月下旬至9月初間某日又以同樣方式對甲女性交一次，末於98年1月初某日，再一次以同一方式對甲女性交得逞。嗣0000-0000A察覺甲女行為有異，於98年1月6日帶甲女前往醫院檢查，經醫院發現甲女陰部處女膜有陳舊性裂傷疑似被性侵而主動通報高雄縣政府性侵害防治中心，始查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人0000-0000A之警詢筆錄有證據能力：0000-0000A之警詢筆錄乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟其陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人0000-0000A係上訴人即被告0000-0000Z之母親，本案起於0000-0000A發現孫女即被害人甲女行為有異，乃帶甲女前往醫院檢查身體，經醫院查覺甲女疑被性侵而通報，0000-0000A始接受警方訊問，在其子未到案羈押前，尚未受到親情壓力，陳述事實清楚明確，未受干擾，原審並就該警詢筆錄進行勘驗，問答平和順暢，並無不當誘導情事（見原審A1卷第183頁），而被告0000-0000Z因本案被羈押後，證人0000-0000A曾於98年1月15日偕同被害人甲女前往臺灣高雄看守所接見被告，談話內容經錄音顯示被告及0000-0000A均有施壓甲女迴護被告之言語，如「開庭時，你要跟法官說沒有喔！」「要挺爸爸，有聽到沒」等（見偵查A3卷第52頁至57頁勘驗錄音光碟筆錄），足見證人0000-0000A於其後偵查，原審審理中翻異前詞已因母子情而蓄意迴護，此由本院審理時被告再度要求0000-0000A到庭作證，0000-0000A不願具結而拒絕作證之情可見其內心之煎熬，相較上情，0000-0000A於警詢之筆錄自由陳述，未慮及本案後續發展所可能承受於子不利之痛苦，自具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要。辯護意旨雖又辯稱0000-0000A罹患精神分裂症，警詢所陳述可能出於幻覺、妄信等病症影響，惟依0000-0000A之97年11月20日病歷，顯示其症狀穩定，其於98年1月7日所作之警詢筆錄，受病症影響陳述真實性之比例不大，有高雄市立凱旋醫院98年8月18日高市凱醫成字第0980005376號函（原審A1卷第171頁）在卷可稽，且0000-0000A警詢之對答切題，描述具體，顯無精神病症發作，出現幻聽、幻想或其他陳述障礙之情況，所辯不足採。綜上所述，證人0000-0000A之警詢筆錄有證據能力，可作為證據。
二、除0000-0000A之警詢及甲女之警詢筆錄，辯護人否認有證據能力，不同意作為證據外，其餘本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，除甲女之警詢筆錄因無刑事訴訟法第15
9條之2、159條之3之例外可作為證據之情形而無證據能力外，其餘傳聞證據，因被告、辯護人、檢察官知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法、不當取證而不適作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據。
貳、事實認定：
一、訊據上訴人即被告0000-0000Z雖矢口否認犯行，辯稱：是前妻為離婚要一個孩子而設局陷害、教唆引導甲女揑造不實，母親也是受前妻唆使，精神狀況不佳，警詢陳述亦不實等語。
二、經查被告上揭犯行業據甲女於檢察官偵訊及原審審理中指述甚詳，偵查中明確陳述：爸爸是把手指頭伸進尿尿的地方，很痛，伊不敢說，第一次是一年級寒假較痛，最後一次是元旦（指98年）放4天假後，中間是升二年級暑假，那時熱熱的，我穿短袖，蓋薄被等情（參偵查A3卷98年2月6日訊問筆錄），原審中對於檢察官、辯護人、審判長之訊問，仍陳述爸爸用手指摸尿尿地方，會痛，都是在晚上上床睡覺時，爸爸摸時，伊將眼睛閉上，假裝睡著，不敢叫爸爸不要摸，除了爸爸，沒有人摸過伊尿尿的地方等情不移（見原審A1卷第84頁－97頁）。參酌被告母親0000-0000A於警詢時證稱：
因被告於6日凌晨至我住處要帶甲女回大舍家睡覺，甲女正在睡，她聽到被告的叫聲非常緊張，急著跟爸爸走，我抓都抓不住，反抗力量很大，堅持跟爸爸離去，我懷疑她跟被告間有問題，事後逼問她，她才回答「爸爸有用我的ㄐㄐ，阿嬤妳要幫我守住秘密」她說爸爸用手指，1月6日約中午我才帶甲女去岡山國軍醫院檢查等語（警卷A4卷第5至7頁），而甲女經醫院檢查結果，其陰部處女膜於四點鐘方向確有一處陳舊性裂傷，此有國軍岡山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審A3卷證物袋）附卷可稽，並有該院98年4月8日醫岡院部字第0980000352號函（原審A1卷第43頁）說明：診斷書記載疑似用語表示處女膜不完整，但無明顯出血、瘀青，對於年僅7歲女童從97年初到98年1月4日止如以手指深入陰道方式5次性侵害，受傷部位可能僅有一處傷痕。此外，法務部法醫研究所98年4月30日法醫理字第0980001538號函及所附法醫文書審查鑑定書（原審A1卷第48至51頁）就上開驗傷診斷證明書表示「如僅外部撫摸，一般人不易有陳舊性撕裂傷。．．．處女膜若有異物侵入或插入，因其處女膜之腔洞在稚女甚小，成人任何一個指頭侵入，即大於處女膜之口徑，故極易發生侵入性撕裂傷。且因處女膜結構呈橢圓狀及繫帶組織結構走向，故常發生在近六點鐘（4點至8點）位置，故檢查時發現在四點鐘位置，即支持有可能侵入性性侵害之證據」等意見在卷可憑，佐以被告經原審送測謊鑑定結果，其就97年1月至98年1月間手指未插入甲女陰道之陳述呈不實反應等情，亦有高雄市政府警察局98年7月9日高市警鑑字第0980042413號測謊鑑定書在卷可稽（原審A1卷第131至133頁），是被告上揭犯行，事證已臻明確。
三、被告雖辯稱：係前妻唆使0000-0000A及甲女誣陷云云，但查甲女僅8歲稚齡，對性事無知，與被告間父女關係良好，為被告所自承（原審A1卷第197頁反面），甲女應無編造手指性侵造成疼痛情節以誣指被告之動機，甚至在案發後甲女與0000-0000A尚前往高雄看守所接見被告，在被告一再誘導「爸爸又沒給你怎樣，對不對」「爸爸跟你很好對不對」「開庭時要跟法官說沒有喔」等情形下（見偵查A3卷第52、53頁），仍於原審回答被告確有以手指侵入其陰部之事實，足見甲女年幼，並無編謊自圓能力。而本案係被告之母0000-0000A察覺甲女與被告間相處有異，其懷疑甲女受害而主動帶甲女前往醫院檢查，經醫院發現甲女陰部處女膜有傷而通報高雄縣政府性侵害防治中心，因而查獲之情，業據0000-0000A於警詢中證述明確，並有高雄縣政府98年6月10日府社2字第0980147183號函暨隨函檢送之個案處理摘要表（見原審彌封袋），高雄縣政府警察局岡山分局偵查隊受理刑事案件三聯單記載報案人係0000-0000A（警卷A4卷第17頁）在卷可憑。0000-0000A係因上情而報案，並非甲女，亦非被告前妻報案，所辯前妻唆使誣陷之說並無依據，況被告前妻於被告因本案被羈押後，尚於98年1月22日前往看守所接見被告，錄音對話內容顯示被告前妻係案發後始知情而前往關心、了解（參見偵查卷A3卷第58頁至60頁）。雖0000-0000A於偵查、原審中翻異警詢陳述，改稱甲女未告知被爸爸用手伸進尿尿的地方，其所以帶甲女去醫院檢查，是甲女在幼稚園時，說在廁所有男生用她，甲女告訴老師，老師再告訴我，我帶甲女去看有無受傷等語，又稱我是聽說鄰居有父親性侵女兒，我會怕，才帶甲女去驗傷云云，其說詞反覆亦不符常情。在幼稚園時若甲女有疑被性侵情事，豈有至甲女已國小二年級始擔心甲女陰部有無受傷之理。況甲女業於原審 陳明 其陰部除被告外，並無其他人侵入之情，而聽說鄰居性侵女兒即心生恐懼帶甲女驗傷尤悖常理。參以上述0000-0000A於看守所接見被告時已要求甲女為被告脫卸刑責之情，及0000-0000A於本院表明拒絕作證之心境，可見0000-0000A面對其子性侵孫女之痛苦，其於偵查、原審中蓄意迴護之情至為明顯，所證自不足採。而被告要求調查甲女於幼稚園時老師之姓名予以傳訊亦無必要，併此敍明。
四、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不足採信，其於事實欄所載犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑（上訴駁回部分）：
一、被告對甲女為上開性交行為時，甲女係未滿14歲之女子，被告為甲女父親，自屬明知。核被告三次所為，均係犯刑法第
227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，被告所犯上開各罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。被告雖係對於未滿18歲之甲女故意犯罪，然因刑法第227條第1項規定已將年齡明列為犯罪構成要件，亦即以被害人年齡而設置特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，併此敘明。另刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，縱使行為人係利用權勢對於自己照護之人而犯之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪內，而不另論罪（最高法院87年度臺非字第176號判決參照），參照上開判決意旨，被告涉犯刑法第228條第1項對於自己照護之人利用照護之機會而性交之犯行，應同認已被吸收於被告對於未滿14歲之女子為性交之犯行，不另論罪。
二、公訴意旨雖認被告係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，惟按「對於14歲以下之男女為性交或猥褻，而以強暴、脅迫為方法者，固成立加重強制性交或猥褻罪，不能以準強制性交或猥褻罪論擬，惟所實施強暴、脅迫等方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿14歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為性交或猥褻行為，實際上並未實施強暴、脅迫等行為者，則仍祇能成立準強制性交或猥褻罪，而與加重強制性交或猥褻罪之構成要件不合（最高法院92年臺上字第1292號判決意旨參照）。經查：本件被害人甲女歷次警詢、偵查及原審審理時所述，均未提及被告行為時，有施以強暴、脅迫或其他違反其意願之方法，迫其就範，甚且於原審審理時證稱：被告摸她時，她會假裝睡著，不敢睜開眼睛等語（原審卷A1卷第95頁），準此，自無從逕認被告所為該當加重強制性交要件；此外，檢察官亦未舉出其他證據足證被告係以強制手段侵害甲女，依前揭說明，尚難遽以加重強制性交罪論擬，然二者之基礎社會事實同一，自得變更起訴法條逕予審判，附此敘明。
三、又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與甲女為父女關係，已如前述，屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員，而被告對甲女為性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑，併予指明。
四、原審就被告上揭犯行，變更起訴法條，適用刑法第227條第
1項、第47條規定，審酌被告身為甲女父親，本當保護幼女身心健全發展，竟利用監護教養甲女之機會，罔顧人倫逞一己私慾，對幼女以手指為性交侵害，犯後仍否認犯行，未見悔悟，對甲女心理恐造成難以彌補之傷害等情，就上揭三次性交行為，各判處有期徒刑3年6月，此部分認事用法尚無不合，量刑亦無不當，被告上訴意旨仍否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當為無理由，此部分上訴應予駁回，並定其應執行刑如主文第四項所示。
肆、撤銷改判無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於97年6月下旬至97年9月初間除上開已論罪科刑之某日外，另有某二日，分別基於強制性交故意，違反甲女意願，利用甲女不敢反抗之機會，在高雄縣梓官鄉大舍村住處，以手指插入甲女陰道之方式，予以性交得逞二次，認被告亦涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交之罪嫌，二罪應分論併罰云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、訊據上訴人即被告0000-0000Z否認公訴人所指上揭二次犯行，而甲女對於97年6月下旬至97年9月初即升上國小二年級暑假期間，被告性侵次數，於偵查中經問以：扣掉一年級放寒假到放元旦4天假後最後一次摸妳，爸爸其他摸妳的次數有沒有超過五？答以：沒有。問：有沒有超過四？答：沒有。問：有沒有超過三？答：有。（見偵查卷A3卷第36頁），公訴人乃據此認定該期間被告性侵甲女3次。惟甲女於偵查中初對檢察官訊問：有沒有第3次、第4次？答：沒有。（見同上A3卷第34頁），後對檢察官問稱：在這中間，爸爸還摸過你幾次？答：不知道。（見同上A3卷第36頁），經檢察官一再追問，始得超過3次之答。然於原審經詰問後已對次數答稱不記得。（原審A1卷第93頁），足見甲女對次數之陳述已有前後反覆，模糊不清之反應。除第一次及最後一次，因初次經歷及案發前不久最後一次印象深刻，不易錯誤外，對於其升上二年級暑假即97年6月下旬至97年9月初間究竟發生幾次，實難以公訴人於偵查中之提示問話，三次、四次或五次等確認甲女之記憶次數是否準確。惟甲女就該暑假期間有發生同樣被性侵情形，由其描述：「當時是升二年級暑假，那是熱熱的，我穿短袖，蓋薄被」（偵查A3卷第36頁）等情應可認定其記憶中至少有其事，依罪疑惟輕，事實不明確依有利於被告之原則，認定該暑假期間有一次犯行（上揭已論罪科刑部分）為當。公訴人另指該期間某2日，另有二次犯行，尚乏積極明確之證據足以證明，此部分尚難達到確信其為真實之程度而仍有合理之懷疑。為此，被告此部分被訴之犯行，應屬不能證明，應均為無罪之諭知，原審不察，就此部分亦併予論罪科刑尚有未恰，被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當，尚屬有理由，應由本院就此部分罪刑及原判決定執行刑部分予以撤銷改判，另為被告此部分均無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條，刑法第51條第5款判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國99年1月8日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月12日
書記官許信宗本件論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。