裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第803號民事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第803號原告 劉月君 訴訟代理人 王文成 律師被告 盧於漢 訴訟代理人 陳倩芸 律師
楊慧娘 律師 廖于清 律師複代理人 蔡宗隆 律師
邱信璋 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第二項，於原告以新臺幣壹佰捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項有明文規定。本件原告起訴時聲明：㈠確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍544638分之1612），暨其上同小段2925建號建物，即門牌為臺北市○○區○○路○○號5樓之2房屋（下稱系爭不動產），於民國99年1月13日設定新臺幣（下同）550萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告應塗銷上揭抵押權登記。㈢被告應給付原告2,043,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第1頁）；嗣於104年11月19日具狀撤回訴之聲明第㈢項（見本院卷第139頁），經被告於104年12月17日言詞辯論期日當庭表示同意（見本院卷第180頁）。經核原告所為訴之撤回，於法並無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認，堪認系爭抵押權所擔保之債權存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面；
一、原告主張：系爭不動產為原告父親即訴外人 劉寶元 所有，劉寶元於98年12月12日過世後，由原告單獨繼承，並於99年1月11日完成登記。被告則為原告胞兄即訴外人 何世得 之友人，其得知原告繼承系爭房地後，竟利用原告智識不足、視覺障礙、不諳不動產登記程序、相信胞兄友人之機會，向原告謊稱系爭不動產有繼承之問題，於99年1月12日帶原告一同前往臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所），詎被告竟於系爭不動產設定抵押權，用以擔保原告於98年10月10日對其550萬元之消費借貸債務，然實際上原告與被告並無金錢借貸關係，系爭抵押權應不成立。爰依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項、第184條第1項之規定，提起本件訴訟，塗銷抵押權之請求權則請本院擇一為有利判決等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：劉寶元於74年間與訴外人 李碧娥 結婚，翌年收養原告為養女，李碧娥死亡後，劉寶元又於95年與訴外人劉云芝結婚。嗣於98年12月12日劉寶元死亡後，原告憂心不能單獨繼承遺產，遂以550萬元之代價，委託被告處理遺產繼承事宜，並以系爭不動產擔保該委任報酬，然因古亭地政事務所承辦人員表示抵押權所擔保之債權不能記載為委任報酬，詢問原告是否願改成金錢借貸關係，原告表示同意後，方據以辦理，原告為高中畢業，除視力不佳外，智力並無障礙，而被告已為原告完成所有遺產繼承事務之處理，自得請求報酬等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第224頁背面）：㈠系爭不動產原為劉寶元所有，劉寶元於98年12月12日死亡後
，由原告單獨繼承，並於99年1月11日完成繼承登記（見本院卷第32至35頁、第149頁）。
㈡兩造於99年1月12日一同前往古亭地政事務所申請系爭抵押
權之設定登記，登記申請書所附設定契約書記載系爭抵押權所擔保債權為「擔保債務人對抵押權民國98年10月10日所立金錢借貸契約發生之債務」，擔保債權總額為550萬元，權利人為被告，清償日期為110年10月9日，嗣於99年1月13日完成登記，登記字號為中正一字第3260號（見本院卷第32至34頁、第135至138頁）。
㈢被告未於98年10月10日借貸550萬元予原告。
四、本院之判斷：原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權不成立，然此為被告所否認，被告並以前詞置辯，是兩造爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告訴請塗銷系爭抵押權是否有據？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」，民法第758條有明文規定。蓋不動產物權之得、喪、變更之物權行為，攸關當事人之權益至鉅，為示慎重，並便於實務上作業，自應依當事人之書面為之，現行條文第760條之「書面」，究為債權行為，或為物權行為，適用上有不同見解，爰增訂第2項，並將上述第760條刪除。又此所謂「書面」，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅須明示當事人一方之意思表示，此有該條文98年1月23日修正理由可參。次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208判決參照）。又構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決參照）。
⒉查，兩造於99年1月12日申請系爭抵押權登記時，所附之
設定契約書記載「擔保債權種類及範圍」為「擔保債務人對抵押權民國98年10月10日所立金錢借貸契約發生之債務」，「擔保債權總金額」為「新台幣5佰5拾萬元」，古亭地政事務所並據此為登記，此有土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書及土地暨建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第135至138頁、第32至34頁），足知系爭抵押權所擔保之債權為「98年10月10日所立金錢借貸契約發生之債務」；然兩造於98年10月10日並無550萬元之借貸關係存在，此為被告所不爭執（見上開不爭執事項㈢），是原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在乙節，洵屬可採，揆諸前揭說明，縱系爭抵押權已完成登記，然因無擔保之債權存在，亦難認抵押權業已成立。
⒊被告雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權實為委任報酬，因地
政機關告知不能登記為委任報酬，方記載為委任報酬云云；惟抵押權所擔保之債權為何，悉依設立雙方所檢附之契約憑辦，相關法令並未限制擔保債權之種類，亦未限制僅能記載為借款債權等情，有古亭地政事務所回函可佐（見本院卷第198頁），而系爭抵押權登記之承辦人 江欣倫 亦到庭證稱不記得有遇過委任報酬之案件（見本院卷第185頁背面），足認被告辯稱委任報酬不得為抵押權所擔保之債權，經地政人員指導方為如此記載云云，均無所據。
⒋被告雖又抗辯原告曾委任被告辦理單獨繼承事宜，並承諾
以遺產3成為酬金，而系爭不動產市價為1,500萬元，被告遂向原告要求報酬訂為550萬元，經原告同意，才為登記，兩造約定委任報酬時，原告之兄何世得在場見聞，中正區林興里之里長 吳寶燕 亦知曉此事云云。然證人何世得於本院結證稱：「（你父親遺產的事有委託被告辦理嗎？有，是我拜託的，我跟被告是朋友」、「（當初有說到報酬嗎？）沒有，我後來有包六萬元給被告」、「（遺產稅誰繳的？）從我叔叔劉寶元18％裡面去繳的」等語（見本院卷第126頁），證人吳寶燕亦證稱：「 蔡夏月 （被告之前妻）說何世得有委託被告處理他爸爸遺產的事。蔡夏月說她先生出了很多力，要向原告兄妹收一些手續費，多少錢蔡夏月沒有說，過程中都是蔡夏月在講，原告兄妹都沒有說話，我記得還有講到房子設定抵押的事。原告跟蔡夏月說他們不知道房子被設定抵押，蔡夏月就很生氣說他們怎麼可以出爾反爾，原告就沒有說話」等語（見本院卷第124頁背面），堪認被告辯稱兩造曾約定委任報酬一節，亦無證據可佐。被告之前妻蔡夏月雖證稱：「我有跟原告兄妹說，當初說好辦好就是給三成，原告兄妹都沒有講話了」、「（連點頭搖頭都沒有？）完全沒有，也沒有表情」等語（見本院卷第125頁背面），然單純沈默並不代表原告承認證人蔡夏月所言為真，被告執此主張兩造有委任報酬之約定存在云云，實屬無稽。
⒌綜上所述，系爭抵押權登記擔保之債權為「98年10月10日
所立金錢借貸契約發生之債務」，然兩造間並無此筆金錢借貸債務存在，已如前述，縱為抵押權之設定登記，仍難認系爭抵押權業已成立。至被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權實為委任報酬一節，並未舉證以佐其詞，其亦未舉證證明兩造有委任報酬之債權債務存在，縱系爭抵押權於登記時記載擔保之債權為委任報酬，亦同因無從屬之債權存在而不成立，併此敘明。
㈡原告訴請塗銷系爭抵押權是否有據？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。
⒉系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，依抵押權
成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。又系爭抵押權既未有效成立，然系爭土地上仍存有系爭抵押權之登記，應認已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿狀態。從而，原告本於所有權人之地位，依民法第767條中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
⒊另原告係請求本院就其所主張塗銷登記之請求權基礎擇一
為有利之判決，本院既認原告依民法第767條中段訴請塗銷系爭抵押權登記為有理由，自無庸再就民法第184條之請求權為審究，併此敘明。
五、綜上，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條中段訴請塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392第2項，判決如主文。
中華民國105年2月18日
民事第三庭法官賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月18日
書記官羅楊潔附表：
┌──────┬──────┬────┬────┬─────┐│不動產標示│坐落基地│面積│權利範圍│債務人及債││││││務額比例│││││││├──────┼──────┼────┼────┼─────┤│臺北市中正區│臺北市中正區│53.17平│全部│劉月君││福和段二小段│福和段二小段│方公尺││全部1分之1││2925建物即臺│60地號土地│附屬建物││││北市○○路39│（權利範圍│陽台面積││││號5樓之2建物│544638之1612│6.26平方│││││）│公尺│││├──────┴──────┴────┴────┴─────┤│﹡抵押權設定內容：││收件年期：民國99年││字號：中正一字第003260號││登記日期：99年1月13日││權利人：盧於漢││債權額比例：全部，1分之1││擔保債權總金額：新臺幣5,500,000元正││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權民國98年10月10日所立││金錢借貸契約發生之債務││清償日期：110年10月9日││債務人及債務額比例：劉月君債務額比例全部││設定義務人：劉月君│└─────────────────────────────┘