裁判字號：最高法院98年台上字第1687號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六八七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第四六五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三三四二號、九十六年度偵字第一五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國九十四年五月間，見未滿十四歲之女童（000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ童）單獨在路上行走，竟佯請Ａ童幫忙找人，將之騙至台北縣三重市○○街○○○巷○弄○號頂樓，旋對Ａ童恫稱其身上有刀或槍等語，而違反Ａ童意願，對其強制猥褻得逞，並稱已以行動電話拍攝裸照，於九十四年八、九月間，基於同上之概括犯意，連續對Ａ童強制猥褻多次（加重強制猥褻部分業經第一審判處有期徒刑四年確定）。嗣甲○○基於接續強制性交之單一犯意，自九十五年二月間起至九十五年八月十八日十二時三十分許止，以約每二星期或一個月一次之頻率，均對Ａ童恫稱：若不從，將公布裸照於網站上等語，使Ａ童心生畏懼，與之前往台北縣○○國小活動中心廁所內，或被告居住之台北縣三重市○○街○○○巷○號三樓，被告強行將其生殖器插入Ａ童陰道內，對Ａ童強制性交得逞約十三次等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處被告對於未滿十四歲之女子以恐嚇之方法而為性交，累犯罪刑，固非無見。
惟所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之時間、地點，持續實行多次同一行為，依社會通常觀念，認為以評價為一罪為適當者而言。原判決認定被告對Ａ童強制性交時間自九十五年二月間起至九十五年八月十八日止，約每二星期或一個月一次，地點在○○國小活動中心廁所，或台北縣三重市○○街○○○巷○號三樓，倘若無訛，既於不同時、地犯之，且每次犯罪時間相隔二星期或一個月，歷次犯行似無密接關係，能否認為接續犯，僅論以一罪，不無研求餘地。且原判決曰「約」每二星期或一個月一次，共得逞「約」十三次，實際究竟幾次？於九十五年六月三十日以前及同年七月一日以後者，分別幾次？均非明確，亦有可議。再強制治療係拘束人身自由保安處分之一種，有罪刑法定及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律規定之不同者，應比較新舊法之適用。刑法於九十五年七月一日修正施行，有關強制性交罪之強制治療，第九十一條之一原規定於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，並於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，最長不得逾三年。嗣修正為徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所，施以強制治療，其期間至再犯危險顯著降低為止。二者既有不同，則犯罪行為成立於九十五年六月三十日以前者，依本院九十六年度第三次刑事庭會議決議，應適用較有利被告之修正前規定。原判決認被告部分犯行成立於九十五年六月三十日以前，卻未予比較適用，遽認應適用修正後之規定，於徒刑執行期滿前可行鑑定，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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