臺灣新北地方法院104年度訴字第473號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第473號刑事判決

裁判日期：民國105年06月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第473號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李翔靖選任辯護人財團法人法律扶助基金會 陳建州 律師被告 譚念祖 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 謝易達 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3911號、104年度毒偵字第1442號），本院判決如下：
主文李翔靖犯如附表一編號一至五「所犯罪名及宣告刑」欄所示之伍罪，各處如附表一編號一至五「所犯罪名及宣告刑」欄所載之主刑及從刑。就附表一編號二至五部分，應執行有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲 基安 非他命（淨重零點柒肆玖零公克，驗餘淨重零點柒肆捌捌公克）沒收銷燬；扣案盛裝 上開 第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋壹個、玻璃球吸食器壹組均沒收。
譚念祖犯如附表二編號一至六「所犯罪名及宣告刑」欄所示之陸罪，各處如附表二編號一至六「所犯罪名及宣告刑」欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年。扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李翔靖前因施用毒品案件，經本院（民國102年1月1日更名前為臺灣板橋地方法院，下同）以88年度毒聲字第6588號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於89年6月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（10
2年1月1日更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官以89年度毒偵緝字第719號不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6325號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再由本院以89年度毒聲字第6607號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月20日停止處分出監，經本院以90年度毒聲字第1952號裁定停止戒治交付保護管束，於90年11月14日強制戒治期滿執行完畢，刑事部分另經本院以89年度重簡字第1604號判決判處有期徒刑5月確定，並於91年1月21日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第4538號為緩起訴處分，嗣因於緩起訴期間內，未履行緩起訴條件命令，經同署檢察官以104年度撤緩字第573號撤銷緩起訴處分確定，並經本院以104年度簡字第6086號判決判處有期徒刑
4月確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，亦明知甲基安非他命經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得任意轉讓，竟分別為下列行為：
㈠李翔靖意圖營利，於103年9月起，以甲基安非他命17至18
公克新臺幣（下同）1萬元對價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿誠 」之成年男子購得甲基安非他命而持有之，並基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一所載之時間、地點、方式，轉讓、販賣如附表一所載數量之甲基安非他命予 韓世昌 等人，並收取如附表一所載之金錢。
㈡李翔靖復於104年1月26日上午8時許，基於施用第二級毒
品甲基安非他命之犯意，在新北市蘆洲捷運站後方空地，將上開購得之甲基安非他命以放置玻璃球吸食器內燒烤後吸食之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢ 嗣經警 於104年1月26日晚上6時30分許，持臺灣新北地方
法院檢察署核發之拘票執行拘提，在新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓，將李翔靖拘提到案，並持搜索票在其上址住處內扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7488公克）、玻璃球吸食器1組、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支及與本案無關之門號0000000000號SIM卡1張、愷他命1包等物，因而查悉上情。
二、譚念祖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，以甲基安非他命8公克4000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子購得甲基安非他命而持有之，並基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表二所載之時間、地點，販賣如附表二所載數量之甲基安非他命予李翔靖，並收取如附表二所載之金錢。嗣經警於104年1月26日晚上10時20分許，持臺灣新北地方法院檢察署核發之拘票執行拘提，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號4樓4室，將譚念祖拘提到案，並經其同意搜索後，在上址居處內扣得門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支及與本案無關之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支、甲基安非他命8包（驗餘總淨重6.7968公克）、分裝袋11個、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1組、吸食器吸管1支等物，因而查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查被告李翔靖、譚念祖及其等辯護人於本院準備程序中，就本案判決所引用其他具傳聞性質之供述證據之證據能力對於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第83頁至第83頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，業已保障被告訴訟上之防禦權，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第27
7號判決意旨參照）。查，被告李翔靖前有事實欄一所載之犯罪紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，是被告李翔靖所為本件施用毒品之犯行，距其強制戒治執行完畢後固已逾5年，惟被告在前揭觀察、勒戒執行完畢之5年內，已因再犯施用毒品之罪，經本院判處有期徒刑確定等情，業如前述，顯見被告於強制戒治執行完畢後5年內曾再犯施用毒品之罪，而無法收戒絕毒癮之效，揆諸上開立法暨最高法院判決意旨，自應逕行追訴處罰，則檢察官就本案依法追訴，於法並無不合，合先敘明。
貳、實體事項
一、被告李翔靖所為附表一編號1至5所示轉讓、販賣第二級毒品部分及被告譚念祖所為附表二編號1至6所示販賣第二級毒品部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告李翔靖、譚念祖於本院準備程序及
審理時均坦承不諱（見本院卷第39頁反面、第143頁），核與證人 林函儀 、 翁詩婷 、韓世昌、 游朝清 、 陳子軒 、 李政典 、證人即同案被告李翔靖於警詢及偵查中指證情節相符（見
104年度偵字第3911號卷宗【下稱偵卷】第6頁至第11頁反面、第13頁至第19頁反面、第27頁至第29頁、第30頁至第35頁反面、第36頁至第38頁、第193頁至第194頁、第197頁至第198頁反面、第201頁至第202頁、第204頁至第205頁反面、第208頁至第210頁反面、第213頁至第216頁、第218頁至第219頁、第237頁至第238頁、第281頁至第
283頁、第294頁至第296頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、本院103年度聲監字第1590號、103年度聲監續字第1332號、104年度聲監字第104號通訊監察書、被告李翔靖門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第44頁至第45頁、第47頁至第49頁、第86頁至第87頁、第97頁至第98頁、第141頁至第146頁、第147頁至第191頁反面），且有被告李翔靖所有供本案販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支、被告譚念祖所有供本案販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話（含SI
M卡1張）1支扣案可資佐證。㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告李翔靖就附表一編號2至5所為之販賣第二級毒品犯行，大約每公克賺新臺幣（下同）500元，被告譚念祖取得第二級毒品之成本為每公克500元，且其販賣第二級毒品予同案被告李翔靖時，同案被告李翔靖有時會補貼車錢或免費刺青等節，業據被告李翔靖、譚念祖於本院中供認無誤（見本院卷第39頁反面至第40頁），參以被告李翔靖與韓世昌、游朝清、陳子軒、李政典，被告譚念祖與同案被告李翔靖間均無特殊情誼或至親關係，渠等間所為之第二級毒品交易復屬有償行為，則被告李翔靖、譚念祖無憚刑責與他人交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖，亦與常情並無相悖，足認被告李翔靖、譚念祖上開供述應可採信，是被告李翔靖、譚念祖確有販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。
㈢綜上，足認被告李翔靖、譚念祖上開任意性自白確與事實相
符。是本案事證明確，被告李翔靖上開附表一所示轉讓及歷次販賣第二級毒品及被告譚念祖上開附表二所示歷次販賣第二級毒品等犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、被告李翔靖所為事實欄一㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命部分：
被告李翔靖於104年1月27日經員警採集尿液送驗，經送臺灣尖端先進生技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應一節，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防治條例案被移送人姓名代碼對照表（代碼編號：D0000000號）及上開公司104年2月13日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第60頁、第268頁），且被告李翔靖於104年1月26日經警查獲之際當場扣得白色結晶塊1包、玻璃球吸食器1組可資佐證，而上開扣案之白色結晶塊，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，經檢出含有甲基安非他命（Methamphetamine）成分一節，亦有該中心104年2月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第266頁），是被告李翔靖此部分任意性自白核與事實相符，亦堪採信。本案事證明確，被告李翔靖如事實欄一㈡所示之施用第二級毒品犯行亦堪認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為5,000萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告李翔靖行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用。再按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月
7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。是核被告李翔靖就附表一編號2至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；就事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而被告李翔靖就附表一編號1所示時地無償轉讓禁藥甲基安非他命予 李佩晴 之數量，並無積極證據證明已超過上開轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，是依罪疑有利於被告法則，應為對被告李翔靖有利之認定，即被告李翔靖就轉讓甲基安非他命之犯行未達加重其刑之標準，揆諸前揭說明，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，是被告李翔靖就附表一編號1所為犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告譚念祖就附表二編號
1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。又被告李翔靖施用、販賣及被告譚念祖販賣前，持有甲基安非他命之低度行為，已為其等進而施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論。而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告李翔靖上開所犯轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。再被告李翔靖上開所犯轉讓禁藥罪、各次販賣第二級毒品罪（4罪）及施用第二級毒品罪間；被告譚念祖上開所犯各次販賣第二級毒品罪（6罪），犯意各別，行為亦殊，均應分論併罰。
㈢被告李翔靖⒈於84年間因殺人未遂案件，經本院以84年度訴
字第2448號判決判處有期徒刑3年確定；⒉又於89年間因毒品危害防制條例等案件，經本院以92年度訴字第258號判決判處有期徒刑4月、1年，並定應執行有期徒刑1年2月確定；⒊再於90年間因殺人未遂案件，經本院以92年度訴緝字第34號判決判處有期徒刑5年2月，並經最高法院以93年度台上字第760號判決駁回上訴確定；⒋復於91年間因毒品危害防制條例案件，經本院以92年度易字第1022號判決判處有期徒刑6月確定；⒌另於92年間因偽造文書等案件，經本院以92年度訴字第2043號判決判處有期徒刑4月、1年，並定應執行有期徒刑1年3月確定，上開⒈至⒌所示罪刑，經本院以96年度聲減字第4233號裁定就上開⒉、⒋、⒌所宣告罪刑減刑，再與不得減刑之⒈、⒊所示罪刑合併定應執行有期徒刑9年6月確定，於99年9月2日假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄101年11月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論等情，有被告李翔靖之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之；又毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院102年度台上字第3404號、第5153號刑事判決可資參照）。查被告李翔靖就附表一編號2、5所犯販賣第二級毒品罪（共2罪）於偵查中及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第215頁、第282頁反面至第283頁、本院卷第143頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告李翔靖上開所為販賣第二級毒品之犯行均減輕其刑。而被告李翔靖之辯護人固主張被告李翔靖就附表一編號3、4所犯販賣第二級毒品罪於偵審中亦已坦承犯行，並供出毒品來源為綽號「阿誠」之成年男子及同案被告譚念祖，應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，減輕其刑云云；被告譚念祖之辯護人主張被告譚念祖於偵查中就附表二編號1、5、6承認交易成功，亦應依同條例第17條第2項減刑云云。惟查，被告李翔靖於偵查中供稱僅係轉讓第二級毒品予游朝清（即附表一編號3部分），以及幫助陳子軒購買毒品（即附表一編號4部分）等語（見偵卷第215頁），是被告李翔靖並未承認其有上述2次販賣毒品之犯行，依前揭說明，尚難認被告李翔靖就附表一編號3、4販賣毒品之事實已於偵查中自白。另被告李翔靖於本院中供稱無法分辨附表一編號2至5所為販賣毒品犯行之毒品來源係「阿誠」或同案被告譚念祖等語（見本院卷第40頁），且被告譚念祖係被告李翔靖因涉嫌本案販賣毒品犯行，經檢察官向本院聲請通訊監察時，由警員自通訊監察內容查知同案被告譚念祖與被告李翔靖間有交易毒品情事，因而有確切證據，足以合理懷疑被告譚念祖有本案販賣毒品犯行，顯見被告譚念祖非因被告李翔靖供出其為毒品來源之一始遭查獲，是被告李翔靖辯護人上開主張，均屬無據，自難就被告李翔靖所為附表一編號3、4所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，以及就被告李翔靖歷次販賣毒品犯行依同條第2項規定，均減輕其刑。再被告譚念祖固於偵查中就附表二編號1、5、6所示時、地曾交付各該數量之第二級毒品與同案被告李翔靖，並收取3,000元、5,00
0元不等金錢等事實供承不諱，然其亦同時供稱：係與李翔靖合資，依成本價給李翔靖，沒有賺錢等語（見偵卷第311頁至第312頁），足見被告譚念祖於偵查中始終辯稱自己並無營利意圖，實難認被告譚念祖就附表二編號1、5、6所示販賣毒品之犯罪事實已自白犯罪，是本件被告譚念祖並不符合偵審中均自白之減刑要件，亦無從就其附表二編號1、
5、6所示犯行依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈤末按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科1千萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李翔靖就附表一編號2至5、被告譚念祖就附表二編號1至6所為販賣第二級毒品甲基安非他命之交易數量非多，金額非鉅，則被告李翔靖、譚念祖販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，其等所造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而被告李翔靖、譚念祖所犯之販賣第二級毒品罪為最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，則被告李翔靖就附表一編號2至5所示之罪、被告譚念祖就附表二編號1至6所示之罪，倘以上開法定本刑最輕刑度相繩，屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告李翔靖、譚念祖本案所為歷次販賣毒品犯行，皆予以酌量減輕其刑，並就被告李翔靖所為附表一編號2、5之犯行，先加後遞減之。
㈥爰審酌被告李翔靖、譚念祖正值青壯，不思以正途賺取金錢
，竟為圖利益而從事販賣毒品行為，且其等均明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其等各所為之販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，同時殘害他人身心健康並危害社會秩序，而被告李翔靖前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳，然慮及被告李翔靖、譚念祖販賣之甲基安非他命重量及金額尚微，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有別，且被告李翔靖、譚念祖於犯後均能坦承犯行之犯後態度，暨其等犯罪之手段、目的、所獲利益等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄及主文欄所示之刑，並就被告李翔靖所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就被告李翔靖、譚念祖所犯各次販賣第二級毒品罪所宣告之刑，定其應執行之刑，以示懲儆。
四、有關沒收、沒收銷燬之部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決可資參照）。
㈡查被告李翔靖就附表一編號2、4、5所示各次販賣第二級
毒品之犯罪所得分別為2,500元、500元、2,000元，共計5,000元，被告譚念祖就附表二編號1至6所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得分別為3,000元（附表二編號1）及5,
000元（附表二編號2至6），共計28,000元，均未扣案，除應在其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之外，並就渠等歷次販賣毒品所得總額，於合併定應執行刑後，亦應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告李翔靖就附表一編號3所示販賣毒品犯行，迄未取得販賣對價，業據證人游朝清證述在卷（見偵卷第32頁至第35頁反面、第197頁至第198頁反面），是被告李翔靖該次販賣第二級毒品犯行未取得犯罪所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收之諭知，附此敘明。
㈢又扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支
及門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，分別係被告李翔靖、譚念祖所有供其持以為附表一編號2至5、附表二編號4至6所示販賣第二級毒品所用之聯絡工具，業據被告李翔靖、譚念祖供述在卷（見本院卷第141頁、第14
2頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告李翔靖、譚念祖所犯各該次犯行罪刑項下宣告沒收。至被告譚念祖所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係被告譚念祖供其犯如附表二編號1至3所示犯行所用之物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣再按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查，於被告李翔靖上開住處所扣得之白色結晶塊1袋（淨重0.7490公克，驗餘淨重0.7488公克），被告李翔靖稱係供其自行施用等語（見本院卷第
141頁），且經送鑑驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分一情，亦有卷附交通部民用航空局航空醫務中心10
4年2月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（見偵卷第266頁），核屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告李翔靖所犯施用第二級毒品罪項下沒收銷燬之。至鑑驗用罄之部分，即甲基安非他命0.0002公克部分，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈤扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1個（見偵卷第47
頁反面），於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與上開毒品析離，且係用於包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於持有、攜帶之用，為被告李翔靖所有供持有第二級毒品及施用第二級毒品所用之物，另扣案之玻璃球吸食器1組，亦係被告李翔靖所有，供其施用第二級毒品所用之物等情，亦據被告李翔靖於審理時供述明確（見本院卷第141頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於該罪名項下之主刑後宣告沒收之。至在被告譚念祖前揭住處所扣得之甲基安非他命8包（總淨重6.7970公克，驗餘總淨重6.7968公克）及盛裝上開毒品之包裝袋8個、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1組、吸管1支及分裝袋11個，為被告譚念祖另案為施用毒品犯行所用之物（見本院卷第142頁），且無證據證明與本件有關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第
1項但書、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款、第50條第1項但書、第59條、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官王涂芝偵查起訴，由檢察官陳欣湉到庭實行公訴。
中華民國105年6月4日
刑事第十五庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李略伊中華民國105年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：被告李翔靖部分┌─┬───┬────┬─────┬────┬─────────┐│編│販賣、│時間│地點│轉讓/交│所犯罪名及宣告刑││號│轉讓對│││易數量、││││象│││金額（元│││││││：新臺幣│││││││）││├─┼───┼────┼─────┼────┼─────────┤│1│自稱「│103年3月│新北市蘆洲│0.5公克│李翔靖明知禁藥而轉│││李佩晴│至4月間│捷運站附近│甲基安非│讓，累犯，處有期徒│││」│某日│工地廁所內│他命│刑伍月。│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────────┤│2│韓世昌│103年12│新北市蘆洲│2.5公克│李翔靖販賣第二級毒││││月16日晚│捷運站│甲基安非│品，累犯，處有期徒││││間6時許││他命，現│刑貳年，扣案門號○││││││金2,500│000000000││││││元│號行動電話（含SIM│││││││卡壹張）壹支沒收；│││││││未扣案之販賣毒品所│││││││得新臺幣貳仟伍佰元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────────┤│3│游朝清│103年12│新北市蘆洲│0.3公克│李翔靖販賣第二級毒││││月16日下│捷運站旁巷│甲基安非│品，累犯，處有期徒││││午5時38│內被告李翔│他命，尚│刑參年拾月，扣案門││││分許│靖車上│未付款│號00000000│││││││三三號行動電話（含│││││││SIM卡壹張）壹支沒│││││││收。│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────────┤│4│陳子軒│103年11│新北市蘆洲│0.5公克│李翔靖販賣第二級毒││││月7日晚│區某網咖內│甲基安非│品，累犯，處有期徒││││間11時57││他命，現│刑參年拾月，扣案門││││分許││金500元│號00000000│││││││三三號行動電話（含│││││││SIM卡壹張）壹支沒│││││││收；未扣案之販賣毒│││││││品所得新臺幣伍佰元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────────┤│5│李政典│103年11│新北市蘆洲│2公克甲│李翔靖販賣第二級毒││││月1日凌│捷運站│基安非他│品，累犯，處有期徒││││晨3時32││命，現金│刑貳年，扣案門號○││││分許││2,000元│000000000│││││││號行動電話（含SIM││││││││卡壹張）壹支沒收；│││││││未扣案之販賣毒品所│││││││得新臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵│││││││償之。│└─┴───┴────┴─────┴────┴─────────┘附表二：被告譚念祖部分┌─┬───┬────┬─────┬─────┬──────────┐│編│對象│時間│地點│交易金額、│所犯罪名及宣告刑││號││││數量（元：│││││││新臺幣）││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┤│1│李翔靖│103年11│新北市蘆洲│4公克甲基│譚念祖販賣第二級毒品││││月4日凌│捷運站附近│安非他命，│，處有期徒刑肆年，未││││晨4時38│停車場│現金3,000│扣案門號○九一六三九││││分許││元│九五五○號行動電話（│││││││含SIM卡壹張）壹支沒│││││││收，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額；│││││││未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣叁仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┤│2│李翔靖│103年11│新北市蘆洲│10公克甲基│譚念祖販賣第二級毒品││││月16日上│捷運站│安非他命，│，處有期徒刑肆年，未││││午11時57││現金5,000│扣案門號○九一六三九││││分許││元│五五○號行動電話（含│││││││SIM卡壹張）壹支沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，追徵其價額；未│││││││扣案之販賣毒品所得新│││││││臺幣伍仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┤│3│李翔靖│103年11│新北市蘆洲│7、8公克│譚念祖販賣第二級毒品││││月17日上│捷運站│甲基安非他│，處有期徒刑肆年，未││││午6時7分││命，現金5,│扣案門號○九一六三九││││許││000元│九五五○號行動電話（│││││││含SIM卡壹張）壹支沒│││││││收，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額；│││││││未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣伍仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┤│4│李翔靖│103年11│新北市蘆洲│8、9公克│譚念祖販賣第二級毒品││││月3日晚│捷運站附近│甲基安非他│，處有期徒刑肆年，扣││││間10時19│工地│命，現金│案之門號○九八九九五││││分許││5,000元│八一七六號行動電話（│││││││含SIM卡壹張）壹支沒│││││││收；未扣案之販賣毒品│││││││所得新臺幣伍仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┤│5│李翔靖│103年11│新北市蘆洲│7、8公克│譚念祖販賣第二級毒品││││月8日晚│捷運站│之甲基安非│，處有期徒刑肆年，扣││││間6時58││他命，現金│案之門號○九八九九五││││分許││5,000元│八一七六號行動電話（│││││││含SIM卡壹張）壹支沒│││││││收；未扣案之販賣毒品│││││││所得新臺幣伍仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┤│6│李翔靖│103年12│新北市蘆洲│7、8公克│譚念祖販賣第二級毒品││││月12日下│捷運站│之甲基安非│，處有期徒刑肆年，扣││││午1時3分││他命，現金│案之門號○九八九九五││││許││5,000元│八一七六號行動電話（│││││││含SIM卡壹張）壹支沒│││││││收；未扣案之販賣毒品│││││││所得新臺幣伍仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之│││││││。│└─┴───┴────┴─────┴─────┴──────────┘