裁判字號：最高法院98年台上字第1775號民事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：請求返還借款
最高法院民事判決九十八年度台上字第一七七五號上訴人甲○○訴訟代理人 吳雨學 律師上訴人乙○○訴訟代理人 宋忠興 律師被上訴人達勝有限公司法定代理人乙○○被上訴人達采影音工作室股份有限公司兼上一人法定代理人丙○○上列當事人間請求返還借款事件，兩造上訴人對於中華民國九十八年五月五日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第三五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○追加之訴及對被上訴人丙○○之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○其他上訴及上訴人乙○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人甲○○其他上訴部分由上訴人甲○○負擔，駁回上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
理由本件上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：對造上訴人乙○○（下稱乙○○）係被上訴人達采影音工作室股份有限公司（下稱達采公司）之實際負責人，民國七十八年九月、十月間達采公司向伊借款新台幣（下同）一千萬元，伊先匯款九百萬元，由乙○○邀集股東 楊博雄 等在借據上簽名，伊收受借據後，再匯款一百萬元；乙○○於七十九年八月二日因達采公司新購機械設備向伊借款二百萬元，七十八年八月二十八日乙○○又為所經營之達贏股份有限公司（下稱達贏公司）籌備週轉金向伊借款二百萬元，而其經營之被上訴人達勝有限公司（下稱達勝公司）以需款週轉為由於七十八年九月二十七日向伊借款三百萬元，伊已交付上開借款。詎達采公司僅於八十年九月三十日清償二百萬元，迄八十七年間停止營業，最後一任負責人即被上訴人丙○○（下稱丙○○）未通知伊，侵害伊之債權，所欠借款未清償，就此八百萬元部分依民法第四百七十八條、第二百七十一條、公司法第二十三條第二項規定，丙○○、達采公司應負連帶賠償責任。為此求為命乙○○返還借款四百萬元本息、命達勝公司返還借款三百萬元本息、命丙○○與達采公司連帶給付八百萬元本息之判決。
上訴人乙○○及被上訴人達勝公司、達采公司、丙○○則以：對造上訴人甲○○於七十八年八月二十八日借二百萬元予乙○○參與投資達贏公司，復表示願借款一千萬元、投資三百萬元及邀約友人投資二百萬元予達采公司，之後因借款轉為投資款，乙○○與甲○○間已無借貸關係存在，縱甲○○借予達采公司之款項未轉為投資款，惟甲○○經達采公司股東選任為副董事長，並非債權人，與公司法第二十三條第二項之要件不符；丙○○於公司進行清算時已通知甲○○，甲○○無反對表示，丙○○清算行為應無侵害甲○○之債權，達采公司因未向公司所在地之法院聲報進行相關清算程序，法定清算程序並未完結，尚無未通知甲○○申報債權，致其無法對達采公司財產取償之情事，即無負擔賠償責任之餘地等語，資為抗辯。
原審以：關於甲○○主張乙○○於七十八年九月二十七日以其經營之達勝公司需款週轉為由向其借得三百萬元乙節，固為乙○○、達勝公司所不爭，惟辯稱甲○○於七十八年九月二十七日滙款三百萬元予達勝公司帳戶，其中一百萬元係返還乙○○代墊款一百萬元，另二百萬元囑代轉達采公司作為股款云云，兩造情詞各執。惟查甲○○於七十八年九月十八日傳真乙○○表示：有關達采之事擬訂如下方式：A.可以借出一千萬元，B.私人（與內子之私款）投資三百萬元，C.楊教授與舍弟由我積極商請他們投資約二百萬（十日內肯定向你報告）云云；於七十九年八月六日傳真乙○○則載述：星期四達采公司ＦＡＸ給我一張達采公司之資產明細表，Ａ）我正式投資達采公司是七十八年九月份開始的，那麼在我未投資以前公司的財務狀況是如何？就實際情況能否提供資產負債明細表這期中發生盈虧我是否應負起虧損之責任，應負多少？Ｂ）自七十八年九月份我正式投資三百萬到四月改組期間到底虧損多少？請提供明確之資產負債明細表，這期中所發生之虧損我應負責多少？Ｄ）購買到兩部舊的設備共九百多萬，此九百多萬中之一部四百五十萬法律與債務之產生責任應歸屬給誰。家父認為絕對有必要請你就以上四點提出說明否則應追究誰採購兩部機械的責任外，並堅持我應退出達采的投資云云；而乙○○、達勝公司提出傳真函影本二紙、支票影本三紙、轉帳傳票影本二紙，所指甲○○於七十八年九月二十七日之匯款三百萬元雖係匯入達勝公司之帳戶，惟其中一百萬元係返還乙○○所先代墊之達采公司股款，其餘二百萬元則由達勝公司簽發七十八年十月二日之支票交予達采公司，並經達采公司會計 林友梅 簽收入帳，並非無稽；甲○○主張其於七十八年九月十八日傳真函，僅表示擬投資三百萬元予達采公司，尚非已決定加入投資云云，要非可採。又甲○○雖未以股東身分於七十八年十月三日出席會議，並登載於股東名簿，惟甲○○投資三百萬元予達采公司後，何時於股東名簿登記為股東、登載之股份若干等節，屬乙○○履行其與達采公司間投資契約之問題；而股東名簿登記股數與股款，與實際情形是否相符？乙○○是否支用甲○○匯予達勝公司或投資達采公司之款項？核與甲○○是否借貸三百萬元予達勝公司、借款人是否為達勝公司等應由甲○○舉證證明之事項無涉。又匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣、投資等不一而足，甲○○舉匯款資料證明達勝公司向其借貸金錢，應就匯款之初係以貸與之意思為之。甲○○提出合作金庫活期儲蓄存款存摺內、外頁影本，僅足證明乙○○自八十年一月三日起至同年九月三十日，按月給付二萬五千元予甲○○，尚無法證明上開二萬五千元包括達勝公司借入三百萬元所應給付之利息。況乙○○辯稱：該二萬五千元係七十九年八月間由達采公司向甲○○所借二百萬元，按利率為15％計算所給付之利息云云，並提出轉帳傳票影本二紙、現金支出傳票影本十紙附卷可稽。甲○○所舉匯款等資料，及乙○○自八十年一月三日起至同年九月三十日按月給付二萬五千元利息予甲○○之事證，仍無法為達勝公司於七十八年九月二十七日向甲○○借貸三百萬元之有利證明。且依甲○○之主張，乙○○前已商借四百萬元之情形下，甲○○另貸與達勝公司三百萬元，卻未要求被上訴人達勝公司簽立任何字據，與常情不合。縱乙○○、達勝公司辯稱該匯款款項係甲○○入股達采公司之投資款一節之舉證尚有疵累，仍應認甲○○本於消費借貸關係，請求達勝公司給付三百萬元本息，不應准許。其次，甲○○主張乙○○於七十八年八月二十八日向其借貸之二百萬元，已匯入其指定之達贏公司設於華南銀行南京東路分行帳戶；乙○○復於七十九年八月二日借款二百萬元等情，固據提出合作金庫匯款回條、便條紙、華南銀行匯款回條聯等影本各一紙為證，但為乙○○所否認。經查甲○○雖已於七十八年八月二十八日匯款達贏公司二百萬元，惟無法證明借貸契約存在於其與乙○○間，尚難認係乙○○個人所借。至於達贏公司之七十八年十月二十八日二百萬元支票，於七十八年十一月一日是否轉借給達采公司，與乙○○個人有無借入該筆借款無涉，亦即不論該二百萬元是否已轉投資或轉借予達采公司，甲○○本於借貸法律關係請求乙○○給付此二百萬元及利息，即屬無據。關於甲○○於七十九年八月二日匯款二百萬元入乙○○設於彰化銀行北新分行吉成辦事處之帳戶內，觀乙○○於七十九年六月二十八日傳真甲○○稱：「…所以才會請您先借給公司或我」云云；又卷附乙○○書寫之字條記載：「彰化銀行北新分行吉成辦事處，乙○○，帳號：0000000000-000，8月1日，請滙入200万，餘300万等ORARI裝好才滙，濬」； 張黃淑齡 亦證稱：七十九年八月二日乙○○請其滙二百萬到他個人的戶頭，利息他說已經跟甲○○談好，以高爾夫球證出售後還本金，利息以台灣銀行的利率計算，是乙○○個人的借款云云，則此二百萬元堪認甲○○係以借貸予乙○○之意思，而匯款至乙○○之帳戶內。乙○○所舉之轉帳傳票係達采公司所製作，甲○○否認為真正，自難證明上開七十九年八月二日二百萬元係達采公司所借，又乙○○提出之達采公司自七十九年九月至八十年九月份支付利息之現金支出傳票、合作金庫存款憑條等影本，僅足證明達采公司自八十年一月三日起至同年九月三十日止，按月給付二萬五千元予甲○○，無法證明此二百萬元係達采公司向甲○○借貸。矧上開達采公司內部之轉帳傳票與現金支出傳票，甲○○均予以否認，且為達采公司之員工所書寫，而乙○○以達采公司名義匯款清償此部分借款，又非甲○○所能置喙，自難以此推認達采公司為此借款之借款人，堪信甲○○之主張為真實。甲○○係於八十八年七月二十八日以台中郵局存證信函催告乙○○返還該二百萬元之借款，從而甲○○本於消費借貸之法律關係，請求乙○○給付此二百萬元借款本息，洵屬正當。末查甲○○主張其自七十八年十月十七日、七十八年十月十九日、七十八年十一月四日、七十八年十一月八日、七十八年十一月二十七日、七十九年二月十日委請張黃淑齡依次匯入達采公司一百十六萬八千二百元、二百七十二萬五千八百元、一百十萬六千元、三百萬元、一百萬元、一百萬元，共計一千萬元，業據提出合作金庫入戶電滙回條、達采公司股東於七十八年十月二十日、同年十一月八日所簽立之借據、購置機械設備需款情形表等影本為證，乙○○及達采公司雖就借款筆數、資金流程有所爭執，惟就達采公司曾結欠甲○○一千萬元之借款債務乙節，則無爭執。達采公司另辯稱：甲○○與乙○○於七十九年四月間商議，認為達采公司股東成員複雜，事權不一，乃決議改組，定資本額為六千萬元，分為一百二十股，並由甲○○占1/4，餘3/4由乙○○負責。甲○○原借予達采公司之一千萬元全數轉為股本云云，業據提出股東應退應補股金計算書、轉帳傳票為證，甲○○則否認之。惟查記載甲○○應補股金一千萬元之七十九年六月十二日股東應退應補股金計算書經達采公司經理 樓恩奇 簽核，並據計算書之製作者即 宋燕資 ，於乙○○遭甲○○自訴偽造文書等之刑事案件中證述其於八十年五月離職前每個月作報表並傳真資產負債表等資料給乙○○和甲○○，甲○○曾拿所傳之資產負債表核對，未有反對的意見，甲○○係股東云云；證人 樓奇恩證 稱：李佔百分之七十五，張佔百分之二十五，改組後甲○○有叫我要好好做，財務報表有送給台北的李，傳真給台中的 張云云 。 黃政雄 亦證稱：乙○○曾說，他們本來口頭約定是甲○○佔25％，但事後張要求要28％，聽到好像甲○○出資一千五百萬元，乙○○四千五百萬元，即1/4、3/4，有時李說，經營不好，他還要花二、三千萬云云； 劉定軍 證稱：伊八十二、八十三年任職達勝公司副總經理時，乙○○曾拿達采公司資產負債表給我看，那時比例乙○○四千五百萬元，甲○○一千五百萬元，甲○○及乙○○開會的內容都是有關達采公司的事情云云。足證甲○○以達采公司所欠借款轉為入股達采公司之股款，投資額則為一千五百萬元。否則甲○○自七十九年四月起匯款，何以至九十二年十二月二十四日始提起本件訴訟請求達采公司清償借款；又何以要求閱覽達采公司之資產負債表或財務報表。甲○○於七十九年六月二十八日以傳真函通知乙○○表示：達采之事，可以發現我倆完全被欺詐，不得已得情況下由我的姊夫拜託中視公共關係室主任找他們的機械人員瞭解狀況…達采採購的機械為1986年份製品，而且為二手貨在美國使用時已發生故障云云，足見甲○○對於達采公司購買機器問題甚為關心，此有該傳真函附卷可稽。又甲○○之子 張益彰 曾於八十三年五月二十一日傳真函予乙○○，索取達采公司經營資料、盈餘表、錄音室時間分配表、員工工作分配表、與競爭錄音室之收費比較表，亦有傳真函影本一紙附卷；參酌劉定軍於刑事案件審理時證稱：是屋主要把達采的房屋收回，我打電話給乙○○，那時李先生中風，他要我聯絡張先生，張先生說作不下去，要收就收，但要我把公司的機器拆完後傳真一份給他，傳真號碼是他給我的，八十七年一月下旬我就傳真給他了云云，益徵甲○○曾參與達采公司之事務，並知悉達采公司經營之情形。甲○○前以乙○○係達采公司之實際負責人，明知達采公司並未依規定召開股東臨時會及董事會，竟為公司各項登記需要，基於行使偽造私文書之概括犯意，利用不知情之會計人員自七十九年六月十三日起至八十七年一月二十一日止，偽造張黃淑齡及甲○○之署押各一枚，及盜蓋張黃淑齡、甲○○為辦理公司登記而留存在達采公司之印章各一枚，分別偽造達采公司之董事、監察人變更登記申請書、申請撤件申請書、股東臨時會會議紀錄、公司章程、變更登記申請書、董事會議紀錄、解散登記申請書等文件為由，向刑事法院提起刑事自訴，嗣經台灣高等法院刑事庭以九十四年度上更㈠字第三○二號刑事判決以乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，判處有期徒刑七月，經最高法院駁回上訴而告確定等情，有刑事案件卷宗足據。然甲○○另自訴乙○○涉犯詐欺取財之行為，則經同一刑事判決認定系爭一千萬元之借款轉為對達采公司之出資款，嗣達采公司經營不善而結束營業，此即屬商業風險之範疇。乙○○並未對甲○○施以詐術，亦未有何使之陷於錯誤而交付財物等行為。準此以觀，甲○○與乙○○間應有以債作股之合意，乙○○及達采公司辯稱：甲○○與乙○○各占達采公司之股份四分之一（一千五百萬元）、四分之三（四千五百萬元），應可採取。甲○○原借予達采公司之一千萬元，既經其與乙○○達成以債作股之合意，則甲○○自不得依消費借貸法律關係，請求達采公司返還借款八百萬元本息。甲○○雖主張丙○○進行達采公司之清算程序，未通知其申報債權，侵害伊之借款債權；然甲○○係達采公司之股東而非債權人，縱丙○○於辦理達采公司之清算事務時，未踐行通知或公告程序，亦難認丙○○於執行職務之範圍內，違反法令致甲○○受有損害，甲○○主張達采公司與丙○○依公司法第二十三條第二項之規定，應負連帶賠償責任，殊難採取。因而將第一審所為甲○○敗訴部分之判決一部廢棄，改判命乙○○給付甲○○二百萬元本息；維持第一審駁回甲○○其他請求乙○○給付及請求達勝公司、丙○○給付部分之判決，駁回甲○○對該部分判決之上訴；並駁回甲○○所為追加請求命達采公司、丙○○連帶給付七百二十萬元及命達采公司應就其請求丙○○給付之八十萬元本息為連帶給付部分之訴。
關於廢棄發回部分（即關於駁回甲○○對丙○○上訴及追加請求達采公司、丙○○給付部分）：
按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第四項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查達采公司對其原結欠甲○○一千萬元之借款債務乙節，並無爭執，乃原審確定之事實。惟證人宋燕資、樓奇恩、黃政雄、劉定軍等於甲○○自訴乙○○偽造文書等之刑事案件所為之證詞，不過係表示甲○○參與投資達采公司之情事，對是否以達采公司欠甲○○之一千萬元轉為對達采公司之投資款，並未陳述或為證明；原審認該甲○○對達采公司一千萬元借款債權轉為投資款，無非以甲○○自訴乙○○連續行使偽造私文書罪，經台灣高等法院刑事庭以九十四年度上更㈠字第三○二號刑事判決處有期徒刑七月，最高法院駁回其上訴而告確定外，其另自訴乙○○涉犯詐欺取財之行為，則經同一刑事判決認定系爭一千萬元之借款轉為對達采公司之出資款，嗣達采公司經營不善而結束營業，此即屬商業風險之範疇，乙○○並未對甲○○施以詐術，亦未有何使之陷於錯誤而交付財物等行為；原審以甲○○參與達采公司事務或知悉達采公司經營情形，即認定甲○○與乙○○間應有以債作股之合意，而認達采公司所為甲○○與乙○○各占達采公司之股份四分之一（一千五百萬元）、四分之三（四千五百萬元）之抗辯為可信，並據以認定達采公司、丙○○未侵害甲○○對達采公司八百萬元借款債權，而為不利於甲○○之論斷，揆諸前揭之說明，已難謂無判決不備理由之違法。而宋燕資所作成之股東應退應補股金計算書係私文書，甲○○一再否認其真正並表示內容與事實不符，自屬重要之攻擊方法，其情究竟如何，原審亦未說明取捨之意見，於法並有未合。又既於七十九年六月十二日之股東應退應補股金計算書記載甲○○應補達采公司股金一千萬元，何以達采公司仍自八十年一月三日起至同年九月三日按月給付甲○○二萬五千元？亦待澄清。關於達采公司之股東名簿、持股、股本，並其間如何增減，未見原審調查審認，即謂甲○○已將對達采公司之借款債權轉為投資款，更屬可議。甲○○對原判決此部分指摘為不當，聲明廢棄，為有理由。
關於駁回甲○○其他上訴部分：
按經由銀行匯款與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以匯款之事實證明匯款之原因。原審以甲○○未能證明其七十八年九月二十七日匯款三百萬元予達勝公司係達勝公司向其借款，以及七十八年八月二十八日由其配偶張黃淑齡匯款達贏公司之二百萬元，無法證明借貸契約存在其與乙○○間，尚難認係乙○○個人所借。因而維持第一審駁回甲○○請求達勝公司給付借款三百萬元本息及請求乙○○給付借款二百萬元本息部分之判決，駁回甲○○對上開部分判決之上訴，經核並無不當。關此部分甲○○上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
關於駁回乙○○上訴部分：
查原審以上開理由，認於甲○○於七十九年八月二日由其妻張黃淑齡匯款二百萬元入乙○○設於彰化銀行北新分行吉成辦事處之帳戶，係乙○○向其所借款項，因而將第一審所為駁回甲○○請求上開借款二百萬元本息部分之判決廢棄，改判命乙○○如數給付，於法並無違誤。乙○○上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件甲○○上訴一部為有理由，一部為無理由；乙○○上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官劉靜嫻法官袁靜文法官顏南全本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
Ａ