裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第1043號民事判決
裁判日期：民國106年03月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第1043號原告 劉路得 訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師 陳佩琪 律師被告鄭 楊志英
陳麗慧 共同訴訟代理人 黃厚誠 律師
何宥昀 律師上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國106年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。本件原告起訴時原係以 鄭楊志英 、陳麗慧為被告，並於聲明第1項請求：「被告應將臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地騰空回復原狀，並不得為任何妨礙通行之行為。」嗣於105年11月11日以民事準備㈠狀將上開聲明列為先位聲明，並追加臺南市政府、財政部國有財產署為被告，及變更訴之聲明為：「先位聲明：一、被告應將105年9月5日臺南市白河地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示B部份土地上之障礙物（花圃）移除，並拆除被告於附圖A1上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行。備位聲明：一、確認原告對於被告鄭楊志英、陳麗慧所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號如附圖A2、B部份土地有通行權。被告鄭楊志英、陳麗慧應將附圖所示B部份土地上之障礙物（花圃）移除，並拆除被告鄭楊志英、陳麗慧設置於附圖A1上之鐵門，不得妨礙原告通行。二、確認原告對於被告財政部國有財產署、臺南市政府工務局所共同管理坐落臺南市○○區○○段○○○○號如附圖C部份土地有通行權，被告財政部國有財產署、臺南市政府工務局應容忍原告通行並不得有妨礙之行為。三、確認原告對於臺南市政府工務局管理坐落臺南市○○區○○段○○○○號如附圖A1部份土地有通行權，被告臺南市政府工務局應容忍原告通行並不得有妨礙之行為。」其後復於106年1月11日以民事撤回備位聲明狀撤回有關備位聲明部分之請求，核均與前揭規定並無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地為原告所有；坐落同
段511地號土地為臺南市所有；坐落同段512地號土地為被告2人共有（權利範圍各2分之1）；坐落同段513地號土地為中華民國與臺南市共有（權利範圍分別為2/10、80/100）。因原告所有所有之系爭526地號土地四周皆為他人土地，並為同段513、512、524、532、527、517地號土地所圍繞，原告遂於103年間以系爭526地號土地為袋地為由，對訴外人 林修吉 、 林修旭 、 林修竹 提起請求確認通行權存在等訴訟，經本院審理後認定原告所有之系爭526地號土地可藉由北側相鄰之511、512、513地號土地對外連接至公路，非屬袋地，亦不符民法第787條第1項、第789條第1項規定之情形，而判決駁回原告之訴確定在案（本院103年度訴字第1131號；下稱前案），惟前案理由認為：「土地經都市計畫法編訂為道路用地後，土地所有權人即不得為妨礙其目的之使用，僅得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之利用。因之，512地號土地雖尚未經徵收…，依上開說明，則該土地所有權人應僅得繼續維持現況供通行使用而不得為妨礙通行目的之行為。…因該土地編訂為『道路用地』，係屬公共設施交通性質用地，乃供公眾使用而非特定人通行專用，且512地號土地特別分割而與513、511地號土地相連至關子嶺路，其目的顯然係為510地號土地興建地上建物所留設之道路，其現況亦確實供通行使用，已如前述，故縱未經徵收，512地號土地所有權人至多僅得繼續為從來之使用即目前使用狀況之維持，不得變更或另為其他目的之使用。」而本案系爭511、512、513地號土地之都市計畫○○○區○○○○○道路用地，且依附圖所示，編號B之花圃位於被告所有之系爭512地號土地內，編號A1之水泥地入口處設有鐵門，並由被告設置管理使用，致原告所有之系爭526地號土地不能為通常之使用（即無法利用系爭513、512、511地號土地通往公路），侵害原告通行權益，爰依民法第184條第1項前段、後段及民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求擇一判決被告應將附圖所示編號B之花圃（面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行，以保障原告通行之權益。
㈡被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，已
非屬依原來之使用，有違反都市計畫法第51條之規定，故被告侵害原告之通行權利而負回復原狀之義務：
⒈系爭511、512、513地號土地係於70年1月23日經都市○○
○○道路用地。同年6月間，原告之被繼承人即訴外人 劉彩仁 即向當時之白河鎮公所買受系爭526地號土地，可見白河鎮公所於分割處分其所有之土地前，都市計畫即已就白河鎮公所分割後之土地通行有所規劃。而被告之前手係於71年間始向白河鎮公所買受系爭512地號土地，換言之被告買受系爭土地時，現今512地號土地所坐落處早已被計劃為道路用地，而受到都市計畫法第51條所定使用上之限制。
⒉被告固援引臺南市政府都市發展局（下稱都發局）106年2
月14日函覆說明二記載：「查該地號於徵收開闢前，其所有權屬仍為私人所有，於無營業使用行為而行使其所有權時，僅堆置盆栽設置花圃，則無明確違反都市計畫土地使用分區管制規定，亦即尚無違反都市計畫法第51條規定。」等語，而辯稱其於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，並未違反都市計畫法第51條規定云云。惟上開函覆業已明確說明系爭512地號土地係限於無營業使用行為情況下，僅堆置盆栽設置花圃，始無違反都市計畫法第51條規定。然被告事實上於系爭土512地號土地上經營花園園藝，而有對外營業之事實，此由入口處有被告設置「嶺秀園藝」、「嶺秀花園歡迎賞花」之看板、網路上亦有記者撰文介紹等客觀跡證均足證明，是被告上開辯詞顯不足採。
⒊又被告雖辯稱69年前系爭512地號土地附近有大面積植物
覆蓋云云，惟由林務局農林航空測量所69年12月23日之航照圖並無法看出不同顏色之處究竟係盆栽抑或係未鋪設水泥路面之空地，因此無法推測系爭512地號土地之實際使用狀況。另由被告提出之被證5照片亦無法確認其拍攝時間，故不能單以被告片面辯稱照片係於40年間拍攝即認為被告於都市計畫前已將系爭512地號土地設置花圃堆置盆栽使用。
⒋綜上所述，被告將系爭512地號土地作為花圃、堆置盆栽
，並為營業使用，顯已非臺南市政府都發局函覆所指不違反都市計畫法第51條之所有權行使，故被告違反都市計畫法第51條規定占用道路用地之行為，致使原告不能通行系爭道路用地，已侵害原告通行利益，自應依侵權行為之法則負回復原狀之義務。
㈢被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、於
系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處設置鐵門之行為，致使原告不能利用上開計畫道路用地通行至公路係屬「背於善良風俗之方法」，加損害於原告通行之利益，是原告自得依民法第184條第1項後段規定請求被告移除花圃及拆除鐵門，不得妨礙原告通行。
㈣另原告訴請被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥
地入口處之鐵門，係原告基於通常使用系爭526地號土地所有權所必要之排除，對被告並無不合比例原則之要求，亦無牴觸或妨礙被告就附圖所示編號A2部分之使用現況，是原告之請求應有理由。
㈤並聲明：
⒈被告應將附圖所示B部份土地上之障礙物（花圃）移除，
並拆除被告於附圖A1上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行。
⒉原告願供擔保請准予假執行。
二、被告則以：㈠被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，係屬依原來之使用，並無違反都市計畫法第51條之規定：
⒈被告所有系爭512地號土地使用現況為花圃水泥之庭院使用：
⑴依附圖所示，臺南市所有之系爭511地號土地上有如附
圖所示編號A1之水泥地（面積13.89平方公尺）；被告所有之系爭512地號土地上有如附圖所示編號A2之水泥地（面積75.58平方公尺）、編號B之花圃（面積93.07平方公尺）；中華民國及臺南市共有之系爭513地號土地上有如附圖所示編號C之水泥地（面積9.42平方公尺）、編號D之水溝（面積34.82平方公尺）。
⑵而由系爭511地號土地進入被告所有之512、510、524地
號土地後，即為被告合併上開三筆土地作為庭院使用，並於其上設置花圃、曝曬作物之用，長達數10年；況由附圖觀之，庭院中之水泥地絕大部分非與系爭511、512、513地號土地位置相符（實際位置為被告所有之510地號、部分512地號、臺南市所有之511地號土地），是系爭512地號土地之使用現況乃為被告居家之庭院，內有西側花園、東側水泥地。
⑶再者，由被告提出之現場照片可知，系爭510地號土地
西側為溪流無法通行；又原告之養母劉彩仁就系爭526地號土地上之建物，與訴外人 蔡陳月雲 及 林曾秀英 （同段532地號土地分割、讓與前之所有權人）約定：「現有劉彩仁之房屋出入門路買受人同意其通行，特定聲明。」 足徵 原告長年均由訴外人林修吉、林修旭、林修竹3人共有之532地號土地進出對外聯絡道路。另原告於數10年前即自行於其所有之526地號土地與513、524地號土地交界處設置圍牆及鐵絲網， 益徵 原告未曾藉由系爭
511、512、513地號土地對外聯絡道路，系爭3筆地號土地係由被告作為庭院使用，故原告主張被告為侵權行為，要無理由。
⒉由林務局農林航空測量所69年12月23日航照圖可知，系
爭512地號土地自69年12月23日迄今，均為花園使用，未曾變更用途：
⑴被告鄭楊志英（00年出生）幼時，約30至40年間，已
由其父親 楊萬生 向臺南市○○區○○○○○○段000000000000000地號土地，自斯時起509地號等4筆地號土地即已作為被告鄭楊志英之住家、花園、庭園而合併使用；嗣臺南市白河區公所開放承租人承購土地時，即由楊萬生於00年00月00日購入上開土地。
⑵由林務局農林航空測量所69年12月23日航照圖及40年
間拍攝之照片可知，原告所有之系爭526地號土地上之519建號建物週圍，與被告所有之系爭512及524地號土地之間，有大面積之植物覆蓋；又照片中為被告鄭楊志英於40年間自大門口拍攝，大門內部明顯可見均種植密集之植物，足證被告鄭楊志英自73年3月2日受贈取得系爭512地號土地時起迄今，該土地自始均為花園而未曾變更用途。
⑶況由臺南市政府都市發展局106年2月14日南市都規字
第1060161600號函亦表示：「查該地號於徵收開闢前（公共設施保留地），其所有權屬仍為私人所有，於無營業使用行為而行使其所有權時，僅堆置盆栽設置花園，則無明確違反都市計畫土地使用分區管制規定，亦即尚無違反都市計畫法第51條規定。」今被告自始均作為花園使用，並無違反都市計畫法第51條之規定；退步言之，縱認被告變更道路使用，而堆置盆栽設置花園亦未違反都市計畫法第51條規定。更有甚者，倘國家僅須將私人土地編為道路用地，所有權人即喪失對土地使用收益之權能，除與上開都市計畫法規定「仍得繼續為原來之使用」明顯扞格外，亦顯違憲法保障人民財產權意旨，土地徵收條例徵收補償之規定亦成具文，故被告之主張洵不足採。
⒊至原告雖主張被告於系爭512地號土地上有營業之行為
云云，惟被告於系爭512地號土地上固有標示花園，然被告並無實際營業之行為，僅開放遊客參觀；又縱被告於系爭512地號土地上有營業之行為，亦與本件兩造所爭執原告於系爭512地號土地上是否有通行權無涉。㈡原告主張依民法第184條第1項前段、後段、第767條規定請求擇一判決被告應移除地上物，並無理由：
⒈按已成立公用地役關係之土地，對於鄰地所有權人亦僅為
反射利益而無民事訴權存在；而基於舉重以明輕之法理，僅為公共設施保留地而未經徵收者，如系爭512地號土地，原告即無民法第184條第1項前段所稱之權利得予主張；況被告所有系爭512地號土地，既未經徵收，現狀亦非道路，被告根本無所謂不法之行為存在，亦無容忍他人通行之義務，且被告之所有權未經限制，自得排除原告對系爭512地號土地所有權之積極干涉。
⒉又民法第184條第1項後段規定，須被告以背於善良風俗之
方法，乃係出於故意所為，然原告所有系爭526地號土地周圍之圍牆及鐵絲網為原告架設，自始即未經由被告所有之系爭512地號土地進出，是被告縱於其上設置花園，亦非係出於「故意使原告因被告設置花園而無法自512地號土地」之主觀背於善良風俗之故意。更且，原告要非系爭
511、512、513地號等3筆土地之所有權人或其他物權之權利人，如何為所有權人方得為之民法第767條物上之請求權？⒊從而，被告既無主、客觀上之不法，亦無侵害原告之權利
；原告非系爭512地號土地之所有權人或其他物權之權利人，則原告之請求，洵屬無據。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地為原告所有；坐落
同段511地號土地為臺南市所有；坐落同段512地號土地為被告2人共有（權利範圍各2分之1）；坐落同段513地號土地為中華民國與臺南市共有（權利範圍分別為10分之2、100分之80）。
⒉坐落同段508、509地號土地為被告鄭楊志英所有；坐落同
段510、524地號土地則為被告鄭楊志英、陳麗慧兩人共有。
⒊系爭511、512、513地號土地之都市計畫○○○區○○道
路用地，係屬公共設施保留地，然其中被告所有之系爭512地號土地尚未經政府徵收。
⒋臺南市所有之系爭511地號土地上有如附圖所示編號A1之
水泥地（面積13.89平方公尺）；被告所有之系爭512地號土地上有如附圖所示編號A2之水泥地（面積75.58平方公尺）、編號B之花圃（面積93.07平方公尺）；中華民國及臺南市共有之系爭513地號土地上有如附圖所示編號C之水泥地（面積9.42平方公尺）、編號D之水溝（面積34.82平方公尺）。另附圖所示編號A1之水泥地入口處設有鐵門，並由被告設置管理使用。
⒌兩造對系爭526地號土地與513、524地號土地間之圍牆及鐵絲網均非屬被告所有，亦非被告所設置乙節不爭執。
⒍原告所有之系爭526地號土地長年以來均藉由訴外人林修
吉、林修旭、林修竹共有之同段532地號土地及其上臺南市○○區○○里○○○00號建物對外通行至公路。而被告所有之同段510地號土地目前利用系爭511、512地號部分土地通行至公路。
⒎原告於103年間曾以其所有之系爭526地號土地為袋地為由
，對訴外人林修吉、林修旭、林修竹提起請求確認通行權存在等訴訟，經本院審理後認定原告所有之系爭526地號土地可藉由北側相鄰之511、512、513地號土地對外連接至公路，非屬袋地，亦不符民法第787條第1項、第789條第1項規定之情形，而判決駁回原告之訴，因原告未提起上訴而確定在案（本院103年度訴字第1131號）。被告於該案中未受訴訟參加之通知。
㈡兩造爭執之事項：原告主張依民法第184條第1項前段、後段
、第767條規定請求擇一判決被告應將附圖所示編號B之花圃（面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行，有無理由？⒈被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，
是否係屬依原來之使用？有無違反都市計畫法第51條之規定？如有違反都市計畫法第51條之規定，被告是否侵害原告之通行權利而負回復原狀之義務？⒉被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、
於系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處設置鐵門之行為，是否係屬「背於善良風俗之方法」，加損害於原告通行之利益？⒊原告訴請被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥
地入口處之鐵門，是否係其基於通常使用系爭526地號土地所有權所必要之排除？
四、本院得心證之理由：原告主張依民法第184條第1項前段、後段、第767條規定請求擇一判決被告應將附圖所示編號B之花圃（面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行，並無理由：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別（最高法院86年度台上字第3760號民事裁判號參照），先予敘明。㈡被告縱有違反都市計畫法第51條規定之行為，亦未侵害原告
之通行權利：原告雖主張被告在系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，並非依原來之使用，而有違反都市計畫法第51條之規定，致侵害其通行權利而負回復原狀之義務云云，惟都市計畫法第51條係規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」此規定係限制公共設施保留地之所有權使用方式，即在實施都市計畫範圍內之土地，原則上應依照指定目的為使用，但因在都市計畫實施之前，經指定之公共設施保留地已有原來之用途，為保障土地所有權人既有之權益，故上開法律特別規定得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。惟此規定僅在限制公共設施保留地之所有權使用方式，並未賦予一般人民有權利得以請求公共設施保留地之所有權人以排除其使用，是被告辯稱原告並無民法第184條第1項前段所稱之權利得予主張，應堪憑採。
㈢被告在系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、於
系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處設置鐵門之行為，並無背於善良風俗：依前開所述，民法第184條第1項後段規定，須被告以背於善良風俗之方法，乃係出於故意所為，然系爭526地號土地與513、524地號土地間之圍牆及鐵絲網均非屬被告所有，亦非被告所設置，且原告所有之系爭526地號土地長年以來均藉由訴外人林修吉、林修旭、林修竹共有之同段532地號土地及其上臺南市○○區○○里○○○00號建物對外通行至公路等情，此為兩造所不爭執，是被告在系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、於系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處設置鐵門之行為，自無侵害原告通行利益之故意，尚難謂有何背於善良風俗之情事，是原告主張被告之行為，係屬以背於善良風俗之方法加損害於其通行之利益云云，亦非可採。
㈣原告主張基於通常使用系爭526地號土地所有權所必要之排
除，訴請被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥地入口處之鐵門，亦無理由：查原告並非系爭512地號土地之所有權人，且其對系爭512地號土地之使用，亦無任何法律上或契約上之債權或物權請求權，是原告其主張依民法第767條物上之請求權請求被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥地入口處之鐵門，於法亦屬無據。
五、綜上所述，原告既未能舉證明其就系爭512地號土地有何權利得以排除該土地所有權人即被告之使用，亦未能證明被告有以背於善良風俗之方法加損害於其通行之利益，從而，原告主張依民法第184條第1項前段、後段、第767條規定請求擇一判決被告應將附圖所示編號B之花圃（面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年3月27日
民事第三庭法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月27日
書記官林政良