裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國104年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第188號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告許淑芸上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第288號），本院判決如下：
主文許淑芸施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、前案及施用毒品紀錄許淑芸前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第396號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年7月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第860號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第639號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於103年3月22日執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎許淑芸猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月30日晚間11時近翌日（8月31日）凌晨0時許，在其前所承租、位於桃園市○○區○○街之租屋套房內，將海洛因摻入香菸內點燃，以吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次；嗣於103年8月31日晚間6時35分許，因其另犯之毒品案件未到案而遭通緝，為警於桃園市○○區○○路及新生路口緝獲，因其係甫出獄經列管之行方不明毒品調驗人口，乃經警當場送達採驗尿液通知書通知到場採尿，惟許淑芸因情緒激憤不願接受採尿，且神情恍惚似為毒品戒斷症狀，顯有施用毒品之情事，乃經警向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，經檢察官依刑事訴訟法第205條之2之規定，依法核發鑑定許可書後，員警於103年9月1日凌晨0時50分許，將許淑芸送往桃園市中壢區天晟醫院強制採尿，送驗結果確呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局（103年12月25日升格改稱桃園市政府警察局中壢分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）
一、本件證物「被告之尿液」具有證據能力按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。次按犯第10條之罪（指施用第一、二級毒品），經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書，毒品危害防制條例第25條
1、2項定有明文；又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2亦有明定。查被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院102年度審訴字第639號判決判處應執行有期徒刑7月確定，於103年3月22日執行完畢出獄，是被告所犯施用毒品案件，於103年3月22日執行刑罰完畢，而被告出獄後2年內，均屬於列管之毒品調驗人口，警方原可定期列管採尿。又被告於103年8月31日經通緝到案時，已屬行方不明之毒品列管人口，員警本得通知其採尿，而被告無正當理由拒絕接受採驗尿液，員警自得強制採驗或報請檢察官核發鑑定許可書強制採尿；另被告於103年8月31日晚間6時35分許為警緝獲逮捕時，因係毒品通緝犯，且神情恍惚，似有毒品戒斷症狀，已顯有施用毒品之合理懷疑，依刑事訴訟法第205條之2規定，司法警察亦得違反被告之意思，採取其指紋、掌紋或毛髮、唾液、尿液等得作為犯罪之證據，此有被告警詢筆錄、桃園縣政府警察局中壢分局鑑定聲請書、臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書等（臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4564號卷【下稱偵查卷】第2至3頁、第6頁）在卷足稽，是警方據前開理由，聲請檢察官核發鑑定許可書，經檢察官許可後，對被告強制採尿，該採尿程序核與上述規定相符，並無違法之處。是本件非供述證據之尿液，非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，該尿液檢體作為被告涉犯本件施用毒品罪之證據，於法自無不合，合先敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。查本件台灣檢驗科技股份有限公司103年9月23日所出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E000-0000，偵查卷第17頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前開說明，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。
三、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本判決下述引用之桃園縣政府警察局中壢分局採驗尿液通知書回執聯暨真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000、姓名：許淑芸，偵查卷第16頁、第18頁），係警察於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告許淑芸於本院審理時坦承在卷（詳被告104年8月4日審判筆錄第3頁、第6頁）；且被告本次為警採集之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，嗎啡閾值為923ng/ml，此有該公司103年9月23日出具之濫用藥物檢驗報告（偵查卷第17頁）及桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，偵查卷第18頁）各1紙在卷可稽，堪認被告上開自白屬實。另本案被告已自白施用海洛因之犯罪時間如犯罪事實欄二所述，核與起訴書所述「於103年9月1日凌晨0時50分為警採尿起回溯26小時內某時」之起訴範圍，並無不同，犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併予敘明。是被告施用第一級毒品海洛因部分之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定，是核被告許淑芸施用海洛因，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品時，所持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告曾受有如上開犯罪事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒之處遇並經刑罰矯正後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要；又其前除施用毒品紀錄外，尚有傷害等前科，素行非屬良好；且其犯後於警詢、偵訊時，均矢口否認犯行，亦不配合進行採尿，辯稱吸食海洛因係很久的事情、最近沒有施用毒品云云，犯後態度非屬良好；惟衡其於本院審理時已坦承犯行，且其施用毒品僅屬戕害其個人身心健康之行為，對他人並未構成實害，反社會性之程度較低；兼衡其學歷（高中肄業）、業工、家境（小康）、已有鴉片類成癮之疾患（見被告所提104年5月20日桃療字第0000000號衛生福利部桃園療養院診斷證明書）等智識、經濟、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國104年9月15日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月15日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。