臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第370號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院98年上訴字第370號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第370號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現於臺灣臺中監獄指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2221號中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第10410號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，因丙○○毒癮發作，急於購買海洛因毒品解癮，經丙○○先於民國九十七年四月十八日下午二時許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打戊○○持用之門號0000000000號行動電話，請戊○○介紹藥頭後，相約在臺中市南屯區「嶺東科技大學」見面，再由戊○○駕駛車牌號碼0000000號自小客車，引導丙○○前往臺中市○○區○○○路○○○巷內之空地等候，再經戊○○以上開門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，被告搭乘計程車前往上開永春南路三八○巷內之空地，其三人即坐上丙○○所有之車牌號碼0000000號自小客車內，丙○○坐於駕駛座，戊○○坐於右前乘客座，被告坐於後座位置，由被告以新臺幣（下同）三萬六千元之價格，販賣海洛因毒品二包予丙○○，丙○○旋即當場將海洛因毒品摻入香菸點燃吸食，適為臺中市警察局第四分局春社派出所員警巡邏發現，予以盤查，經被告主動交付海洛因毒品三包及注射針筒一支，而當場查獲。
再於上開自小客車之左前門置物箱，查獲海洛因毒品二包，計扣得被告持有之海洛因毒品三包（毛重分別約為○．三公克、○．四公克、二．六公克）、販賣毒品所得新臺幣三萬六千元、已使用過之針筒一支、ＳＩＭ卡二張（門號為0000000000號及0000000000號）等物及丙○○持有之自製吸管一支、已使用之香菸一支、濾嘴一支、海洛因毒品二包（毛重分別約為六．四公克、四．八公克）、ＳＩＭ卡一張（門號為0000000000號）等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、程序方面按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院九十四年度臺上字第二九七六號判決意旨）。查本件檢察官、被告及辯護人於本院審理時，並未就下列所引用之傳聞證據之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，有證據能力，合先敘明。
三、實體方面：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項參照，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
㈡本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人即購毒者丙○
○於警詢之指證、通聯紀錄及上開扣案物為其主要論據。訊據被告固不否認有於上開時、地為警查獲，並扣得上開物品等情不諱；惟堅詞否認有何上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊於為警查獲前一日與證人丙○○合資購買第一級毒品海洛因三包，結果買到的是假的，並無販賣海洛因給證人丙○○，丙○○稱向伊購買毒品海洛因不實在等語。
㈢經查：
①證人丙○○透過證人戊○○之介紹、聯繫，於上開時地，
以現金三萬六千元向被告購買海洛因之事實，業據證人丙○○於本院審理時證述：伊在警訊時所述，警方查獲伊持有之二包白色粉未係伊經由戊○○聯絡，以三萬六千元向丁○○購買的等語實在。丁○○拿出拿一點點海洛因給伊，伊加入香菸裡面，當場點火試，試的結果還可以，才跟他買海洛因，他才交付那兩包粉末給伊，伊交給他三萬六千元。丁○○說，他與伊在前一天一起去買海洛因，買到假的，他一包、伊二包，伊出三萬，他出一萬五千，個人拿個人的就走了，伊隔天打電話過來，東西要還給藥頭因為是買到假的不實在等語。證人戊○○於同日警詢時亦證稱：「（那你為何要介紹丙○○與丁○○認識？）當時丙○○打電話給你（按應係『我』之誤），說他毒癮發作，叫我介紹賣方給他購買毒品，我說我沒有認識的，他約我在嶺東科大附近見面，剛好丁○○當時跟我一起，我就和丁○○一起去見他，由丁○○開車一起去赴約，我們一起到警方查獲我們的地點沒多久警方就到了。」等語（見警卷第十六至十七頁），並有現金三萬六千元扣案可資佐證。參以證人戊○○曾於查獲當日十四時五十一分許，以門號0000000000號號行動電話，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，通話時間長達十四秒，有0000000000號行動電話通聯紀錄一份在卷可稽（見偵卷第七五頁）。苟被告於證人丙○○與戊○○聯絡時適巧在場，並乘座同車，則其豈有再以行動電話與證人戊○○聯絡之必要？而此固足認證人戊○○上開警詢關於其與被告一起開車赴約一節，非惟與證人丙○○上開證述內容不符，亦顯與事實不符，而有避重就輕之嫌，惟其所陳述關於介紹賣方予證人丙○○購買毒品一節，則與證人丙○○上開證述情節相符。
②雖證人丙○○嗣於九十七年五月十三日偵查中翻異前詞，
改稱：「我是在前一天中午十二點多時，我用0000000000電話打丁○○○九八九的電話，向他說我這邊沒有了，你有無認識藥頭？我們去買海洛因，之後我們約在中港路靠文心路口之加油站碰面，我交了三萬六千元給他，之後由他去買，我人就去福裕事業股份有限公司上班了，到臺中縣○○鄉○○○街○○號的公司上班，在公司內待到二點多，丁○○用一樣的電話打電話跟我說買好了，我們就約在中清路跟高速公路下方的涵洞碰面，時間在二點多，之後他就交給我二包海洛因，我拿到後就回龍善二街的公司，待到五點多下班就回家了，回家後我在家中以點菸方式施用」云云（見偵卷第六二至六三頁）；另證人戊○○於原審法院審理時證述：「（問：丙○○在九十七年四月十八日下午二時左右打電話給你買毒品？）有，他是說之前買的毒品是假的要找被告出來協商。」、「（問：警詢為何說是丙○○打電話給你說毒癮發作要你介紹賣方？）這句話我也不知道何時說的，丙○○打電話是說之前買的是假的，害他現在毒癮發作很痛苦，要我找被告出來。」、「問：為何要找被告出來？）因為我聽被告與丙○○都有說，他們有一起出錢買，但買到假的毒品。」、「（問：你接到丙○○電話後如何處理？）我打電話給被告，我先過去，丙○○與我約在南屯那裡的不知道路名地點，我就打電話給被告，被告說沒有車，我就先過去，被告才坐計程車過來。」、「（問：見面後作何事？）丙○○先到，我第二個才到，我下車去丙○○車上，他在那裡說他與被告一起何買的毒品是假的怎麼辦，我說也要等被告來才能處理，後來被告到了，到了後，坐到丙○○車子後座，他們二人就自己談，我沒有插話。」云云（見原審卷第一二二頁）；於本院證述：丙○○打電話給我說前一天與丁○○跟人家買海洛因，買到假的，因為他與丁○○為此吵架，叫我排解，丙○○先到，我另外開一部車隨後到，那時候丁○○尚未到，過一會兒丁○○就到了，丁○○上車的時候，就與丙○○吵架，丁○○有拿兩包夾鏈袋裝的白粉交給丙○○看，他說昨天買的就是這些，你要相信也好不相信也好，我沒有看到丙○○交錢給丁○○，丁○○到丙○○的車內之後，大約不到五分鐘警察就來等語(見本院九十八年五月七日筆錄)。惟查證人丙○○於本院審理時業已證稱：伊偵查中所述不實在等語，而證人戊○○此部分證述，與其警詢之證述不符，亦與證人丙○○之證述不合，且證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話，於九十七年四月十七日下午時段，並無與上開門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡之事實，有上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄一份在卷可稽，足證證人丙○○嗣於偵查中之證述，及證人戊○○於原審及本院之證述與事實不符，顯均係事後迴護被告之詞，參以證人丙○○與被告間並無仇怨(見被告警訊供述)，若無此事實，於此販毒重罪，當無為妄加誣攀之理，證人丙○○之證述應可採信，被告所辯係合資購買云云，並不足採。證人丙○○於上開時地向被告購買第一級毒品海洛因之事實，堪信為真實。
③就扣案已吸用之香菸一支，證人丙○○於警訊時雖證述：
買到毒品後，伊當場在車上用香菸摻毒品吸食等語，然查扣之證人丙○○向被告所購買之白色粉末二包（驗餘淨重各六．一三一三公克、四．五七二八公克），經送鑑結果，均未檢出Morphine，亦未檢出Amphetamine、Methamphetamine、MDMA、MDA、Codeine、Heroin、Cocaine、Ketam
ine、Flunitrazepam、Tetrahydrocannabionl、Tramadol及Triazolam等管制藥品或毒品成分，此有行政院衛生署草屯療養院九十七年六月三十日草療鑑字第○九七○○○五五五九號鑑定書一份在卷可考，而該已吸用之香菸一支，經本院送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，卻有海洛因、嗎啡成分(見卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書)，證人丙○○此部分警訊所述顯與事實不合，應以其於本院上開證述：丁○○拿出拿一點點海洛因給伊，伊加入香菸裡面，當場點火試，試的結果還可以，才跟他買海洛因，他才交付那兩包粉末給伊，伊交給他36000元等語與事實相符，較為可採。證人戊○○於本院雖證述：丙○○先到，伊到的時候丙○○已經在揉捻香菸，尚未點火，那隻菸裡面有摻海洛因，因為味道與沒有摻的味道不一樣，那時候丁○○尚未到等語，然其所述當天係丙○○打電話給伊說前一天與丁○○跟人家買海洛因，買到假的，因為他與丁○○為此吵架，叫伊排解等語與客觀事實不合如上述，此部分證述亦難採信。
④本案查扣之證人丙○○向被告所購買之白色粉末二包（驗
餘淨重各六．一三一三公克、四．五七二八公克），經鑑定結果，均未檢出Morphine，亦未檢出Amphetamine、Methamphetamine、MDMA、MDA、Codeine、Heroin、Cocaine、Ketamine、Flunitrazepam、Tetrahydrocannabionl、Tramadol及Triazolam等管制藥品或毒品成分如上述，參酌證人丙○○於本院證述：丁○○賣給伊那兩包粉末，跟在車上給伊以香菸試的海洛因是分開裝的，他交付那兩包粉末給伊的時候，伊只看到那兩包粉末，沒有看到其他塑膠袋裝的粉末，他只有拿出那兩包，沒有同時拿出很多包等語，可見被告自始即將海洛因與未含海洛因之白色粉末，分別包裝、放置，自始無誤認、誤拿之虞，其先以些許真正毒品海洛因供證人丙○○摻入香菸試用，再以未含海洛因之白色粉末販售證人丙○○，顯然在詐取證人丙○○購毒之款項，自始無交付真正海洛因毒品與證人丙○○之意思，此自被告被查扣之三包白色粉末送鑑結果，其中二包有海洛因成分，益可徵之。此與一般販賣毒品者自始有販賣真正毒品之意思進而與購買者接洽並交易之情形炯異，被告目的在詐財，並無交付證人丙○○真正毒品海洛因之意思，所交付者並非毒品海洛因，客觀上絕對不能發生犯罪的結果又無危險，與毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪要件不合。再被告雖持有真正之毒品海洛因二包，然被告供稱自己有施用，與卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載被告有施用毒品之前科紀錄相符，本院且查無其他積極證據足認被告於購買之初即有販賣之意圖，原審為無罪之諭知認事、用法均無不當。檢察官以被告於案當天有攜帶二包毒品海洛因至交易現場，其行為並非絕對不能進行毒品交易，亦非完全無販賣毒品之危險，況本案毒品交易價格高達三萬六千元，倘證人丙○○嗣後發現被告交付之二包白色粉末非海洛因，絕不會善罷干休，必定會向被告追討索取海洛因真品等為由上訴，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官康應龍以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國98年5月21日