裁判字號：臺灣臺南地方法院103年重訴字第207號民事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：返還價金
臺灣臺南地方法院民事判決103年度重訴字第207號原告 李錚 訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 蘇淑華 律師訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師被告 陳建川 訴訟代理人 黃振銘 律師複代理人 楊承翰 律師上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國104年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國103年5月8日以新臺幣（下同）17,215,000元之總價向被告買受其所有如附表所示8筆土地（下稱系爭土地），付款方式為簽約時先付定金3,383,000元、鑑界款付3,683,000元、水溝款付1,691,500元、尾款8,457,500元，並約定賣方（即被告）不賣時依所收金額加倍退還買方（即原告），此有兩造所簽立之預定同意書（下稱系爭預定同意書）足稽。
（二）原告於簽約時已交付發票人為原告、付款人臺灣土地銀行北台南分行、支票號碼CEA0000000號、面額3,383,000元之支票乙紙予被告兌現完畢。嗣兩造與地政機關於103年5月29日會同鑑界，鑑界後發現土地有被第三人占用，且朝皇段709地號之路地使用權，經其他共有人出面主張權利，不同意原告施作水溝及其他管線等公共設施，經被告於103年5月29日承諾「1.有關鄰地有可能侵占部分，陳建川先生地主須處理清楚。2.另有關朝皇段709地號之路地使用權（含公共設施之施作），一併請地主陳建川先生處理，方能達成買賣協定。」，原告才給付鑑界款3,683,000元，並由原告簽發付款人臺灣土地銀行北台南分行、支票號碼CEA0000000號、面額3,683,000元之支票乙紙予被告，有原證3（本院卷第12頁，下稱系爭協議書）可證。
（三）詎被告收受鑑界款後，並未依系爭協議書之約定，處理被侵占之土地及前開路地施作公共設施之爭議，亦未提供70
9、710-27地號土地共有人出具之土地使用權同意書等相關證件，以供原告申請公共設施（含水溝、道路、路燈）施作，然後申請建築執照，以便興建房屋，反於103年7月2日委請律師以存證信函催告原告應於函到5日內給付第三期水溝款（總價金10%），逾期不付，視為原告違約，沒收已付價金云云，被告之主張顯非實在，且不合法。原告收受被告前開律師函後，於103年7月15日委請律師以存證信函回覆，主張被告未依103年5月29日協議書之約定，處理被侵占之土地及路地共有人同意原告施作公共設施（含水溝、道路、路燈），在未處理前，拒絕給付第三期水溝款，並定期催告被告於函到後10日內完成被告應履行上開事項，然被告於催告期限屆滿仍拒不履行協議事項，已構成遲延給付，原告再於103年8月14日以存證信函催告被告於函到後10日依約履行，逾期依法解除103年5月8日買賣契約，並以該函之送達作為解除契約之意思表示，不另通知，被告已於103年8月15日收受上開存證信函，並未於期限內履行，則系爭買賣契約業經原告合法解除，且本件係因可歸責於被告之事由而解除契約，原告自得請求被告返還已付價金706萬6,000元及加倍返還定金338萬3,000元及其法定遲延利息，爰依民法第259條第1項第1款、第2款規定請求被告返還原告已付價金，並附加自受領時計算之利息，及第249條第1項第3款規定請求加倍返還定金338萬3,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息等語。
（四）並聲明：1、被告應給付原告10,449,000元，及其中①3,383,000元自103年5月9日起；②3,683,000元自103年5月29日起；③3,383,000元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、系爭預定同意書係屬買賣契約本約，而非預約：⑴按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來
係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院64年台上字第1567號判例參照），又當事人訂立之契約究為本約或係預約，應就當事人之意思訂之，當事人意思不明或有爭執，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396判決參照）。系爭預定同意書雖名為「預定同意書」，惟兩造對於買賣標的土地，買賣價金，付款方法均已載明，可依約履行，足見係屬本約，而非預約。被告雖主張系爭預定同意書就不動產買賣必要約定事項如備件時點、土地增值稅由何人負擔，點交不動產之時點，未為約定，顯非買賣契約本約，僅係預約，惟不動產買賣契約必要之點係買賣標的物及價金，而付款方式、過戶程序及稅金負擔等則為非必要之點，系爭預定同意書既已就買賣標的物及價金詳予約定，買賣契約即已成立，不因未約定備件時點、稅捐負擔、點交時點有異，被告主張無理由。
⑵被告已於103年7月2日催告原告給付第3期款，並於103年9
月1日向鈞院起訴請求原告給付第3期款1,691,500元，嗣於103年9月12日撤回上開起訴，有鈞院103年9月22日南院崑民波103年度訴字第1282號通知可憑，足見兩造所簽立之系爭預定同意書係屬本約，非預約。
⑶若以系爭契約載有103年5月25日後始得訂立買賣契約等語
，而認系爭契約為預約，惟前揭約定係為避免奢侈稅，且被告已於103年5月29日收受原告給付之3,683,000元價金，則兩造間就系爭契約之約定，至遲於103年5月29日被告收受前開金額後，已為本約。
2、依系爭協議書，被告有處理系爭土地遭占用及路地使用權之義務，原告縱有與占用人 蔡迪良 協商，亦係基於敦親睦鄰而為，未免除被告上開義務，況目前蔡迪良不同意拆除系爭土地上之地上物。又系爭協議書雖未記載被告應處理之期限，惟原告已於103年7月15日委請律師依民法第229條第2項規定定期催告被告應於函到後10日內依系爭協議書之約定，處理被侵占之土地及路地共有人同意原告施作公共設施，被告於催告期間屆滿，拒不履行，則被告抗辯兩造未約定被告應於何時完成系爭協議書約定事項，否認其有履行必要，顯非實在。且被告於103年9月1日起訴時，已承認原告於103年5月8日以17,215,000元向其購買系爭土地，兩造並約定第一期款於簽約時給付總價金20%即3,683,000元，第二期款於鑑界後給付總價金20%即3,383,000元，第三期款於水溝障礙排除後給付總價金10%即1,691,500元，尾款50%即8,457,500元，足見被告已承認有排除第三人占用及處理路地使用權之義務，甚為明顯。
3、台南市000000000000000000000地0000000000段000000地號土地，因該土地係私設巷道，但朝皇段710-18至710-23地號土地上原有建物己取得使用執照或合法建物證明者，如再聲請重建，則不必取得其他共有人之土地使用權同意書。惟朝皇段709地號土地，係未開闢之8米計畫道路，依證人 謝岳龍 所稱：目前台南市政府有單行法規規定建築基地面臨未開闢計畫道路時應做的處理方式，會要求起造人在申請開工前要將水溝、路面及路燈設計圖說送台南市政府審核始得申報開工，然後在申請使用執照之前將上述之水溝、路面及路燈設計施工完成並請台南市政府驗收後始得申領使用執照等語，可證原告於系爭土地上興建房屋，必須在該計畫道路上施作水溝，路面及路燈等公共設施。朝皇段709地號土地為數人共有之土地，必須取得土地共有人之同意，即取得土地使用同意書，始得於其上施作水溝、路面及路燈等公共設施，被告原稱已協調朝皇段709地號土地共有人同意，得以開闢公共排水溝、道路等公共設施，惟103年5月29日鑑界時，有土地共有人堅決表示不得開闢道路及鋪設柏油，因此被告才與原告協調承諾系爭協議書第2項約定，足見被告對路地使用權尚未處理完畢。
4、縱認系爭預定同意書為買賣預約，惟原告於簽立系爭預定同意書所交付之338萬3,000元，係用以擔保本約成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行之目的，故有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。系爭預定同意書，嗣因被告無法履行103年5月29日約定，即屬可歸責於收受定金之當事人（被告）之事由，致不能履行，原告仍得類推適用民法第249條第l項第3款之規定，請求被告加倍返還其收受之3,383,000元定金，並應返還103年5月29日交付之3,683,000元。
二、被告則抗辯以：
（一）原告所提出之預定同意書，並非系爭土地買賣契約之本約，僅係預約，而所謂預約，乃約定將來成立一定契約之契約，被告所負義務無非於104年5月25日與原告訂立系爭土地之買賣契約，嗣再依買賣契約履行應盡之義務而已：
1、不動產買賣於辦理所有權移轉登記前，必先申報土地現值，俾稅捐主管機關得據以課土地增值稅，且辦理所有權移轉登記，須備妥相關文件及證件（如印鑑證明書及所有權狀）始可辦理，故買賣雙方通常須於買賣契約內約定備件時點，土地增值稅由何人負擔等事項，且不動產買賣價金遠較一般商品買賣價金鉅大，因此點交不動產之時點亦屬買賣契約訂立時應約定之事項，以上諸點係不動產買賣契約必要約定事項，惟於系爭預定同意書就前開必要約定事項卻完全付之闕如，足見系爭預定同意書並非買賣契約本約，僅係預約。
2、依原告所提出之103年5月29日簽署協議書內容觀之亦有載明：「方能達成買賣協定」，亦可證明兩造所簽立之系爭預定同意書僅為買賣預約。
（二）被告於103年5月29日固有於原告所書寫之「1.有關鄰地有可能侵占部分，陳建川先生地主須處理清楚。2.另有關朝皇段709地號之路地使用權（含公共設施之施作），一併請地主陳建川先生處理，方能達成買賣協定。」文件上簽名，但兩造並未約定應於何時完成上開兩項事務，且該二項事務並未記載於預定同意書上，自僅係兩造於104年5月25日簽立系爭土地之買賣契約後，身為出賣人須完成之「附隨義務」，在兩造未簽立該買賣契約前，出賣人無履行之必要，原告違反此約定，催告被告提前處理不生催告效力。
（三）有關系爭土地有可能侵占部分，係指南側香嚴寺及東側蔡迪良住宅，而該二處遭侵占問題，業經被告會同原告處理，香嚴寺係由原告請鐵工拆除違建部分，已拆除完畢，費用由香嚴寺支付，蔡迪良部分則已經有經原告同意將來如原告要興建房屋時再拆除，被告並非未處理，亦無何給付遲延情事。另所謂路地使用權部分，系爭預定同意書簽立前兩造曾前往台南市政府工務局詢問承辦人員謝岳龍，經查明相關資料後已說明系爭土地並無提出毗鄰共巷之土地使用同意書之必要，原告當初係詢問過台南市政府工務局建管科人員確定能興建房屋才找被告購買系爭土地，而依證人謝岳龍到院所證：圖面中空地即710-18至710-23全部算為一宗建築基地的話，依建築法規定是可以核發建築執照，前面之計畫道路雖未開闢完成，所有權如果屬於私權的話不必經所有權人同意亦可核發建築執照等語，亦可知系爭土地可以取得建築執照興建房屋，並無共有人提出土地使用同意書之必要，原告主張被告應提出其他共有人使用同意書，並無所據，至原告所主張因被告未取得709地號土地共有人同意，以致原告無法施作水溝等公共設施部分，依證人謝岳龍所證建築執照應由起造人即原告將設計圖等事宜送市政府核准即可，倘涉及私權部分，市政府會在核准公文上註記，原告主張有其他共有人出面主張權利，不同意原告施作水溝及其他管線等公共設施主張無法建築，顯屬無據。況兩造就系爭土地尚未簽訂買賣契約，原告未取得系爭土地所有權，遑論有關系爭土地申請建築執照，及申辦建築執照之開工。從而，被告僅負有訂立本約之義務，並無提出路地使用權同意書之義務。
（四）兩造間就系爭土地之買賣契約非有效成立，系爭土地既可建築，亦無第三人占用及道路使用權問題，原告不得請求加倍返還定金及價金。縱系爭契約為本約，因系爭土地並無第三人占用及道路使用權問題，被告亦無原告所主張之不履行情事，原告片面催告被告履行協力義務，並解除契約，自屬不合法。本案實則係因原告於103年5月間要求被告配合辦理系爭土地30,000,000元融資貸款，因已遠超過系爭土地買賣價金，被告不願亦無義務承擔此風險，原告遂以被告未履行協力義務為由，片面解除契約並請求賠償，原告之主張係臨訟編撰之詞。
（五）並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決願供擔保，請准予免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告為購地建屋於103年5月8日與被告簽立如本院卷第9頁至第10頁內容之「預定同意書」乙份。
（二）原告於簽約時有交付發票人為原告、付款人臺灣土地銀行北台南分行、支票號碼CEA0000000號、面額新臺幣3,383,000元之支票乙紙予被告提示兌現。
（三）兩造簽立預定同意書後有聲請地政機關會同鑑界，鑑界後原告於103年5月29日有給付被告面額新臺幣3,683,000元之支票，被告於簽收上開支票同時並由原告書立如下內容由被告簽名確認：
1.有關鄰地有可能侵占部分，陳建川先生地主須處理清楚。
2.另有關朝皇段709地號之路地使用權（含公共設施之施作），一併請地主陳建川先生處理，方能達成買賣協定。
（四）被告於103年7月2日有委請 蘇建榮 律師寄發如原證四內容所示之存證信函。
（五）本院103年度訴字第1282號案件內有具狀人陳建川、訴訟代理人 王文雄 律師之起訴狀，起訴請求原告給付買賣價金1,691,500元（即第3期水溝款），復於同年12日具狀撤回起訴，並於同年10月20日由具狀人陳建川聲請發還所繳納之裁判費。
（六）原告於103年7月15日委請 陳樹村 律師以高雄市府郵局存證號碼000178號存證信函催告被告應於文到10日內履行103年5月29日所載應履行之條件，逾期仍不解決即解約並請求損害賠償等語，該存證信函有送達被告。
（七）原告於103年8月14日以高雄地方法院郵局存證號碼001238號存證信函載明被告受領原告給付之706萬6000元價金後遲未依約履行，經本人委請律師定期催告仍置之不理，再具函催告台端於函到10日內依約履行協議內容，逾期不理，本人將依法解除契約，並以本信函之送達作為解除契約之意思表示等語。
四、兩造爭執事項：
（一）兩造所簽立之系爭預定同意書係屬買賣本約或僅屬買賣預約？
（二）被告是否有履行103年5月29日所協議之內容？
（三）若係買賣本約，原告以被告未履行兩造103年5月29日協議內容主張解除買賣本約，並依民法第259條第1項第1款、第2款請求被告返還已付價金3,683,000元及自給付日103年5月29日起之附加利息，依民法第249條第1項第3款請求加倍返還定金，是否有理由？
（四）若係買賣預約，原告上開請求是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）兩造所簽立之系爭預定同意書係屬買賣本約或買賣預約部分：
1、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨足參）；又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。故當事人訂立之契約，究為本約或預約，應就當事人之意思定之。
2、查原告所提出之系爭預定同意書，固載有標的物（即系爭土地）及價金明細，惟系爭預定同意書亦有明確載明「因所有人尚須排除地上物，預定104年5月25日後始得訂立買賣契約書」等語，已明顯表示當事人雙方係約定將來（即104年5月25日後）要再訂立買賣本約，兩造顯僅係就系爭土地之買賣締結買賣預約，並非買賣契約本約，此由證人即當初幫兩造擬定系爭預定同意書之代書 林志益 到庭所證：「當初賣方有說土地有占用的問題，要等到排除之後才訂立買賣契約，預定同意書的價格表部分是買方事先製作拿來的，是雙方說要簽預定同意書」「一般正常買賣都會簽買賣契約書，但他們當時有說還有地上物的事情，所以就先用預定的，賣方有要賣，買方也有要買，但雙方擔心條件沒有辦法達成，所以就簽預定同意書」等語，亦明顯可知兩造均知悉系爭預定同意書之簽立僅係兩造就系爭土地將來有以該價格為買賣，並應另再簽立買賣本約之合意，自應僅屬成立系爭土地之買賣預約，原告主張系爭預定同意書既就買賣標的、價金及付款方法均有明載即屬本約，而非預約云云，並無可採。
3、至被告雖曾於103年7月2日有委請蘇建榮律師寄發存證信函催告原告給付第三期款及委由訴訟代理人王文雄律師提出起訴狀請求原告給付買賣價金1,691,500元（即第3期水溝款）等情，詳如不爭執事項（四）（五）所示，然預定同意書之性質為何，應以當事人締約時之意思及所約定之內容為判斷，並非以被告個人之意思為判斷，縱被告曾為上開主張，惟此僅係被告所委請之律師之意見，況被告隨即已撤回起訴，亦顯見被告就上開主張亦不確定，原告以被告曾為上開行為而主張系爭預定同意書應屬買賣本約云云，尚難憑採。
（二）被告是否有履行103年5月29日所協議之內容？經查：
1、被告確有於原告所提出之原證3下方所載如不爭執事項（三）所示之內容為簽名確認，此為被告所不爭，則原告主張兩造有達成上開協議內容，自屬事實。
2、而有關上開協議內容第一點「有關鄰地有可能侵占部分」，被告抗辯：該部分係指香嚴寺及台南市○○區○○街○○○巷○號房屋有侵占到系爭土地，香嚴寺部分已有會同原告請鐵工拆除違建部分，費用是香嚴寺給付，5號房屋部分也有請屋主蔡迪良與原告協商完畢等語（本院卷第112頁），而香嚴寺占用部分確有經香嚴寺拆除，為原告所自認（見本院卷第112頁），自屬事實，被告毋庸再舉證，是被告抗辯該侵占部分，被告已有依協議內容履行，即為可採，被告聲請證人即香嚴寺人員 蔡清芳 到院就上開事實為作證部分，自無調查之必要；另有關5號房屋有占用到系爭土地部分，原告亦自認鑑界當日5號房屋屋主有在場，當天原告亦有經被告介紹與5號房屋屋主協商，當天有同意要蓋房子時再請5號房屋屋主將侵占部分拆除等語（見本院卷第112頁正、反面），則該部分，被告顯亦已有處理，雖原告嗣又改稱5號房屋屋主並未同意與原告協商之內容云云，惟證人即5號房屋屋主蔡迪良已到庭具結證述：「被告購買六間房屋後把房屋打掉，打到跟我房屋的共同壁，之後下雨我房屋會漏水，我有請被告來看，但被告沒有說要怎麼處理，我就跟被告說要借用他的地，因為漏水的部分我要搭建鐵皮屋，鐵皮屋有占到他的地，被告有答應，但有說如果他要買賣我要拆還給他，我也有同意。鑑界當天鑑出來的結果，我搭建的鐵皮屋確實有佔到他的地。被告有介紹我跟原告認識，被告有跟我說原告有要來購買他的土地，要來興建房屋。原告當時有同意我，看建築師畫的圖如果不需要拆除就不用拆除，如果有需要拆除就要拆除，但共同壁的部分他會處理好。我當時也有同意原告的方式。」等語（見本院卷第136頁），顯與被告所述過程相符，原告亦自認當日確有與證人協商，足見被告抗辯侵占部分確有處理等情，應屬真實可採。
3、有關協議內容第二點「另有關朝皇段709地號之路地使用權（含公共設施之施作），一併請地主陳建川先生處理」部分，被告雖抗辯上開事項於簽訂系爭預定同意書之前兩造就曾至台南市政府工務局建管科詢問相關承辦人員，已經處理完畢云云，惟上開事項如確於系爭預定同意書簽立前已處理完畢，原告何須於系爭協議書中載明上開事項請被告處理？被告上開所辯，與協議書所載內容明顯不符，而依被告聲請到院作證之台南市政府工務局建築管理科承辦人員謝岳龍所證：「（證人有無見過兩造？）原告我有印象，被告比較沒有印象，原告曾經到市政府來問過我相關的建築法規，就例如說他們蓋房子要注意哪些相關問題。（有無提及是要在哪個地區蓋房子？）我印象中是安南區。」「（提示本院卷第68頁之710-18至710-23地號土地地籍圖予證人謝岳龍，原告有無拿此地籍圖去問你相關的問題？）有一點點印象，原告有來問我這塊地可不可以蓋房子。（有無問過相關道路或建築線的問題？）一般民眾都是拿地籍圖來問，但是這些資訊還不足以判斷可不可以蓋房子，所以還要輔以建築線圖來判斷，要申請建築線圖來判斷才會比較準確。（被告訴訟代理人提出臺南市指示建築線申請書圖一份附卷，提示予證人確認上開建築線申請書圖是否為證人剛剛所陳述之建築線圖？）被告所提出的是影本，如果是與原本相符的話，確實是市政府所核發的建築線申請書圖。（原告訴訟代理人 請鈞院 提示臺南市指示建築線申請書圖予證人，其上709地號土地如果是共有的8米計畫道路，如果要在上面興建道路、水溝等公共設施是否需要取得該土地上全體共有人之同意書？）依現行實務，圖面中空地即710-18至710-23全部算為一宗建築基地的話，依建築法規定是可以核發建築執照，他前面的計畫道路雖然未開闢完成，所有權如果屬於私權的話亦不必經所有權人同意亦可核發建築執照。」「我要補充剛剛原告所訊問的問題，目前臺南市政府有單行法規規定建築基地面臨未開闢計畫道路時應做的處理方式，會要求起造人在申請開工前要將水溝、路面及路燈設計圖說送臺南市政府審核始得申報開工，然後在申請使用執照之前將上述之水溝、路面及路燈設計施工完成並請台南市政府驗收後始得申領使用執照。我們在核准公文上面我們會寫如果涉及私權的部分，這部分我們市政府沒有處理。」等語（見本院卷第134頁至135頁）觀之，核與被告所抗辯簽訂系爭預定同意書前原告已有到工務局建管科詢問過系爭土地可供建築等語固屬相符，惟有關朝皇段709地號（即8米計畫道路）之路地使用權部分，依證人上開證述內容堪認應尚有水溝、公共設施等需要處理之問題，被告抗辯已經處理完畢，不知要如何處理云云，顯與事實不符，自無可採，而被告自認103年5月29日後就該部分並未再做其他處理，則原告主張該部分被告並未依協議內容履行，應為可採。
（三）本院依前揭證據內容，固認定被告有未依系爭協議書內容處理朝皇段709地號路地使用權情事，惟系爭預定同意書僅屬買賣預約，並非買賣本約，亦經本院認定如前，是原告主張系爭預定同意書為買賣本約，而依買賣本約之法律關係請求部分，自屬無據，是本件所應審究者，乃原告以被告未履行兩造103年5月29日協議內容主張解除系爭買賣預約，並依民法第259條第1項第1款、第2款請求被告返還已付價金3,683,000元及自給付日103年5月29日起之附加利息，依民法第249條第1項第3款請求加倍返還定金，是否有理由？茲就該爭執事項，分述本院意見如下：
1、按預約亦屬契約，當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約，此亦應屬預約之效力。惟依其所述，預約權利人依預約之約定內容，應僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，先予說明。次按解除契約，除非當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之。又查當事人之一方依民法第254條規定解除契約，須他方當事人有給付遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得為之，此觀該法條之規定自明。本件原告主張被告未依103年5月29日協議書所載內容處理朝皇段709號路地使用權，業經原告於103年7月15日以存證信函催告被告應於10日內處理，惟被告並未處理，嗣又經原告於103年8月14日以高雄郵局存證信函再為催告，並以起訴狀之送達為解除契約之意思表示，業據原告提出相關存證信函為證，且為被告所不爭執，固屬事實。惟被告抗辯系爭預定同意書僅成立買賣預約，依前所述，亦經本院認定如前，則本件被告之給付義務，應係在104年5月25日後與原告訂立本約，該處理朝皇段709號路地使用權部分，既未載明於系爭預定同意書內，尚難認係屬被告依系爭預定同書內容應給付之義務，雖被告嗣於收受價款時有在原告所提出之系爭協議書上簽名確認，惟該協議書內容亦僅載明「有關朝皇段709地號路地使用權（含公共設施之施作）一併請地主陳建川處理，方能達成買賣協定」等語，並未約定如未處理原告得解除契約，再參諸證人謝岳龍上開證述內容，系爭土地實際確可申請建築線取得建築執照興建房屋，至朝皇段709號路地使用權部分就兩造間系爭土地之買賣是否屬交易上重要事項，依系爭預定同意書內容，尚無從確認，因如確屬系爭土地買賣之重要事項，則兩造應會於系爭預約將其效果明文約定，惟系爭預定同意書均無任何記載，是該部分顯尚可由兩造商議或於簽立本約時定明相關權利義務，尚難以上開記載內容即認係屬被告依系爭預定同意書即買賣預約所應負之給付義務，又縱認被告有上開處理義務，依兩造所簽立之系爭預定同意書內容及系爭協議書內容，亦應認被告之處理期限至少應至104年5月25日，再由兩造依系爭預約內容處理，原告主張被告未依103年5月29日協議書所載內容處理朝皇段709號路地使用權問題，即屬給付遲延，尚無可採，被告依系爭預約所約定之內容，既尚無給付遲延情事，則原告主張被告已遲延給付，並依民法第254條規定主張解除契約，與民法第254條規定之要件尚有未合，系爭預約應認尚未經合法解除。從而，原告依解除契約之法律關係主張依民法第259條第1款、第2款規定請求被告返還價金，即無理由，應予駁回。
2、又依前所述，依系爭預定同意書約定內容，被告係負有與原告簽立本約之義務，又簽立本約之日期係在104年5月25日後，此亦經約明於系爭預定同意書內，有系爭預定同意書在卷可憑，訂立本約期限顯尚未屆至，原告亦未舉證證明被告有拒絕簽立本約或本約已無法簽立之情事，尚難認已有原告所主張之民法第249條第3款「因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行」情事，則原告主張得依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金3,383,000元，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，系爭預定同意書之性質應屬預約，被告固負有於預定同意書所載日期與原告簽立本約之義務，惟該期限尚未屆至，被告尚無給付遲延情事，原告以非預約所約定之給付義務內容主張被告有給付遲延情事，尚無可採，是原告主張依民法第254條規定解除契約，未能認為合法，系爭預約既尚未經合法解除，則原告依民法第259條第1款、第2款規定請求被告返還價金及自收受日時起之利息，即屬無據，應予駁回。又系爭預約所約定之訂立本約期限尚未屆至，亦尚無不能履行情事，原告主張依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金，及自起訴狀繕本送達翌日起之利息，亦無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，並應予以駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年5月7日
民事第四庭法官童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月7日
書記官羅振仁附表：
┌─┬────────────────┬─┬─────┬────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││││目││範圍││├───┬────┬───┬───┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│1│臺南市○○○區○○○段│710-18│建│137.35│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│2│臺南市○○○區○○○段│710-19│建│102.16│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│3│臺南市○○○區○○○段│710-20│建│101.61│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│4│臺南市○○○區○○○段│710-21│建│101.09│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│5│臺南市○○○區○○○段│710-22│建│100.53│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│6│臺南市○○○區○○○段│710-23│建│99.99│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│7│臺南市○○○區○○○段│710-27│田│405.48│192分之5│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼────┤│8│臺南市○○○區○○○段│709│田│386.17│192分之5│└─┴───┴────┴───┴───┴─┴─────┴────┘