裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國104年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第85號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王仲萍選任辯護人陳清朗律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第3190號、102年度偵字第14107號、102年度偵字第25171號）及移送併辦（103年度偵字第18879號），本院判決如下：
主文王仲萍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案如附表編號5所示行動電話壹支，沒收之，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號2至4所示物品，均沒收之。應執行有期徒刑拾柒年貳月，扣案如附表編號2至5所示物品，均沒收之，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、王仲萍前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，於民國90年5月22日予以釋放（指揮書執畢日期為90年12月2日）並執行另案徒刑，因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第852號判處應執行有期徒刑
1年2月，嗣經上訴，經最高法院以93年度臺上字第6940號判處上訴駁回確定，於95年5月15日縮刑期滿執行完畢。再因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第386號判處應執行有期徒刑1年，嗣經上訴，經最高法院以97年度台上字第3689號判處上訴駁回確定，於98年11月30日縮刑期滿執行完畢。
二、王仲萍明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102年5
月28日某時，陳○○以公共電話撥打王仲萍持用之0000000000號行動電話（下稱系爭電話，詳如附表編號5所示），向其表示欲購買海洛因毒品1包，經王仲萍允諾後，於同日19時15分許，王仲萍至所約定之高雄市鳳山區青年陸橋邊，陳○○交付新臺幣（下同）500元予王仲萍，王仲萍即交付海洛因1包（驗前淨重0.03公克，驗後淨重0.02公克）給陳○○而販賣之。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月29日上午
某時，在高雄市○○區○○路0段000○0號第3室內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於警於後述時地拘提後，經其同意採集尿液送驗後，呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、嗣於102年5月29日17時50分許，在高雄市○○區○○○路與飛機路口處，經警當場拘提到案，並在王仲萍褲子內右口袋扣得第一級毒品海洛因之白粉1包（重量如附表編號6所示），嗣經王仲萍同意，至其位於高雄市○○區○○路0段
000○0號第3室住處內搜索，扣得其所有如附表編號1至
5所示之安非他命吸食器2個、夾鍊袋1包、鏟管3支、注射針筒製作之藥鏟1支、系爭電話1支等物。
四、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、辯護人及被告王仲萍於本院審理過程中聲明異議（至辯護人所爭執證人陳○○於警詢、偵查中之陳述無證據能力部分，並未引用於本件犯罪事實之認定，僅於辯護人以之作為彈劾證據時，方加以論述），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、事實認定：㈠訊據被告固不否認上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，且系
爭電話為其所持有使用，於102年5月28日19時15分許，與陳○○相約至高雄市○○區○○路橋邊會面等事實，惟辯稱：先前拜託陳○○買海產，但他拿錢卻沒給海產，兩人因而吵架，證人陳○○才會說我賣毒品給他等語（本院訴卷第19
4頁背面、第196頁）；辯護人則以：證人陳○○就其施用頻率、交易次數、如何取得被告之系爭電話等事實，所為證述前後不一且有瑕疵，警詢中亦未提及其係如何表達與被告約定交易細節，警方之蒐證光碟亦看不出有交付金錢或毒品，而監聽譯文亦未見買賣交易之內容，嗣後逮捕過程亦與常情有違，復未在被告住處扣得帳冊、大批或多數夾鍊塑膠袋、磅秤及多量海洛因等物，足見被告確實無販賣毒品海洛因之犯行，請為無罪諭知等語為被告辯護。
㈡關於施用第一級毒品海洛因部分：
此部分事實，已據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳在卷（警一卷第14頁、偵二卷第18頁背面、本院審訴卷第31頁、本院訴卷第189頁），且其為警查獲時所採取之尿液，經送請檢驗結果，呈施用海洛因代謝而出之嗎啡呈陽性反應，有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷足憑（警二卷第50頁、偵二卷第39頁），而查獲當時，在被告住處扣得附表編號2至4所示之夾鏈袋、藥鏟等物，亦有本案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷足憑（警一卷第71至74、108頁）。被告雖於本院審理中改稱：102年5月29日早上沒有施用，是剛買完後，在捷運站廁所內用一次就被抓到，準備程序中是順著起訴書及法官的問話回答等語（本院訴卷第194頁正、背面），然參其於警詢中自承：係昨天（29日）白天中午左右，在租屋處房間內施用最後一次等語（警一卷第14頁），本院準備程序中亦稱：102年5月29日上午某時在住處施用等語（本院訴卷第31頁背面），而被告當時已坦承此部分之犯行，要無虛偽陳述之必要，且其購得之扣案毒品、查獲前施用毒品之時間、地點各節，均係於逮捕當日，由其所自行供出，員警亦無就此等細節為其編纂或違背其意思之必要；堪認被告於本院審理中復為上開不一致之陳述，委無可採。是被告施用第一級毒品海洛因之事證已明，其所為之自白核符真實，堪可認定。
㈢關於販賣第一級毒品海洛因犯行部分：
1.被告確有於上揭事實欄二、㈠所載時、地，經證人陳○○撥打系爭電話與被告聯繫後，騎機車前往與被告見面等情，除被告所自承外（本院訴卷第32頁正、背面），業經證人陳○○於本院審理中證述明確，及卷附系爭電話於102年5月28日19時14分之通訊監察譯文（下稱系爭譯文）、警方於其2人見面當時所拍攝之蒐證光碟足憑（警一卷第192頁、本院訴卷證物袋內）。嗣警方於102年5月28日19時15分許，在高雄市○○區○○路0段0號前攔停盤查證人陳○○，在其身上扣得海洛因毒品1小包（驗前淨重0.03公克，驗後淨重0.02公克），亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷足憑（警一卷第187至190、198頁、本院訴卷第108頁），此部分事實，已堪認定。
2.被告固以前開情詞置辯，然觀之其於偵查中辯稱：系爭譯文之通話內容，是對方要找我一起出資買海洛因等語（偵二卷第19頁背面），至本院審理中先稱：陳○○在高雄工作時會常常見面，見面都是聊工作上的事，否認販賣等語（本院訴卷第32頁背面），嗣改口稱：當時係談海產買賣糾紛而吵架，陳○○挾怨報復等語（本院訴卷第194頁背面、第196頁），其辯解前後不一，已令人存疑。
3.證人陳○○於本院審理中結證稱：系爭譯文是我以青年路超商旁之公共電話撥打系爭電話聯絡被告，然後就在他家樓下見面，當時我坐在機車上，伸手從我牛仔褲後口袋拿出500元給被告，被告則交付海洛因一小包給我，我拿到後放在後口袋，蒐證錄影光碟內容，就是我與被告交易毒品的過程無誤，買出來不到1分鐘就被警方查獲等語（本院訴卷第143至145、148頁），復參證人陳○○為警查獲前，員警於道路對面蒐證錄影之光碟畫面（畫面時間共2分55秒）所示：
被告（即畫面中穿咖啡色上衣男子）出現，於45秒時證人陳○○出現，50秒被告有從證人陳○○（即頭戴銀色安全帽身穿黑色上衣之男性機車騎士）手中接過物品的動作，稍微低頭檢視後，右手旋即有插入右邊褲袋的動作，之後被告右手插右邊褲袋與證人陳○○對話；2分04秒時，證人陳○○從機車上稍微起身，有將手插入褲子後口袋的動作；2分30秒，被告向證人陳○○伸出左手，兩人靠近距離，2分33秒被告手放下，兩人分開，2分38秒被告向左右張望，2分40秒被告張望同時，左手迅速舉起向證人陳○○揮了一下，繼續看別處，2分42秒證人陳○○緩緩移動機車離開，並經本院當庭勘驗屬實，有本院103年11月11日審判筆錄之勘驗結果、擷取畫面等在卷可稽（本院訴卷第154至155、156至16
0頁），是被告與證人陳○○係約在被告住處附近路旁見面，過程約僅2分鐘，時間甚短，其間僅有簡單肢體動作及短暫交談，被告並有四處張望之情形，顯與一般朋友相約見面聊天或溝通時，多會選擇適宜談話之空間或環境，互動較多且時間較長等情形有所不同，而與一般毒品交易時，往往只有短暫接觸，且須小心注意附近有無警察，交易完畢後隨即離開之常情較為相符；且2人見面後，其間曾有接過物品之動作，然未見爭論或激烈互動之情形，證人陳○○離開前，被告雖有揮手之動作，然其同時亦四處張望，並未直視證人陳○○，證人陳○○亦未因被告之手勢而有何特別反應，而係在揮手完畢後，即行離開，難認為兩人有吵架情形，該揮手動作，似有示意證人陳○○離去之意；又因蒐證錄影與現場略有距離，須仔細檢視方能辨識兩人間之動作，且無法辨識其手上有何物品，而證人陳○○上開證稱其先交付500元予被告，拿到海洛因後，就放到（牛仔褲）後口袋（本院訴卷第145頁），且因證人陳○○乘坐機車上，必須稍微起身方可將被告交付之毒品插入其褲子後口袋內，均與上開光碟之50秒處、2分04秒處之情節均相符合，復佐以系爭譯文、及證人陳○○離開後，即為警在其身上查扣海洛因毒品1包等節，堪認證人陳○○所為上開向被告購買海洛因毒品之證述，確屬真實可信；而被告所為之辯解，則諉無可採。
4.雖被告另辯稱：證人陳○○挾怨報復，且證詞前後不一，而警方若見當場交易，卻未立即逮捕，不合情理等語（本院訴卷第154、195頁）；辯護人亦稱：被告住處並未扣獲大量毒品及夾鏈袋、帳冊或磅秤，足見並無販賣之行為等語（本院訴卷第197頁）。而證人陳○○所述其向被告購買或施用毒品之次數，縱然陳述不一，惟其所施用之毒品係向被告所購得乙節，從未偏離（警一卷第170頁、偵二卷第44頁背面、本院訴卷第143頁），況證人陳○○結證稱：時間太久了記不清楚，但對此次交易印象很深刻，與被告沒有怨隙，不需要害被告，警方當時有用V8錄下交易過程，已經很清楚了，不用這樣問來問去的等語（本院訴卷第143、148至149、151頁），是證人陳○○與被告既無怨隙，又於甫交易完即遭逮捕，復有交易過程之蒐證錄影及扣得海洛因毒品1包，證人陳○○於事證明確之情形下，對於此部分事實之陳述，自當甚為可信，而其餘與本件販賣行為無直接關聯之個人施用習慣、有無其他非本案之交易事實、如何取得被告之系爭電話號碼等節，縱有前後不一，均無礙於此部分事實之認定；且被告於警詢及偵查中、本院準備程序、詰問證人陳○○之期日前，從未提及證人陳○○與其有代買海產之糾紛，遲至最後一次審判期日，始據此為辯，有被告之歷次筆錄可循，復無任何證據可佐，輔以上開蒐證光碟之勘驗結果，並未見被告與證人陳○○間有衝突或言語激烈等情形，堪認被告所稱陳○○係挾怨報復等語，礙難採信；至警方見兩人當場交易後，確有立即逮捕證人陳○○，且參員警早已對被告進行通訊監察多時，除本案犯行外，另同時追查被告向綽號「財哥」之人購買毒品犯嫌，及於被告甫向財哥交易完畢即遭逮捕等過程觀之（參警一卷被告之警詢筆錄），亦難認本件員警之偵查作為，有何明顯違背常情之處；至被告住處未扣獲大量毒品、帳冊、磅秤等等，至多可認被告並非毒品之大盤商或規模非鉅，尚無從遽認被告並無此部分之犯行。
5.另衡情交易之雙方見面前，理應先行聯繫交易內容，此部分雖無監聽譯文可證，然證人陳○○已證稱：系爭譯文通話前，有先打電話向被告表示欲購買之毒品及數量，但此部分未監聽到等語（本院訴卷第144、147至148、150頁），系爭譯文之內容雖僅能證明證人陳○○當時撥打系爭電話告知被告「我到了」（警一卷第192頁），然依證人陳○○之證述及蒐證光碟等證據，輔以證人陳○○隨即遭逮捕並扣得海洛因1包等情綜合以觀，堪認本件被告販賣海洛因予證人陳○○之事實，已臻明確，是縱然本件並未監聽到兩人關於交易細節之通話內容，已無礙於事實之認定。
6.末販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售該等毒品予前揭購毒者之理，是被告有營利之意圖，殆無疑義。
7.綜上，本案罪證明確，被告之犯行洵堪認定，自應予以論罪科刑。
三、論罪：㈠查海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第1款甚明；被告前經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，已再犯施用毒品案件，其再犯本件施用毒品行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之情形有別，是檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。是核被告就事實欄二、㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實欄二、㈡所為，則屬同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告於102年5月29日上午施用海洛因毒品，業經本院認定如前，而扣案之海洛因是在102年5月29日16時30分之後所購入，去買的時候就被查獲，還沒有施用等情，亦據被告於警詢、偵查中所自承（警一卷第6頁、偵二卷第18頁背面），是本件附表編號6所示之扣案海洛因1包，係被告施用第一級毒品海洛因完畢後之另一持有行為，要與本件施用毒品之行為無涉，又依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄所載，未見載明此部分持有之事實及論罪法條，應認被告此部分另涉持有第一級毒品之犯行，並未在本件起訴範圍之內，應由檢察官另行處理；至檢察官移送併辦意旨中，關於被告於102年5月28日19時15分販賣第一級毒品海洛因予陳○○之事實，與本件所起訴且經本院論罪科刑之被告販賣第一級毒品之犯行，係屬事實上同一之案件，本院自得就移送併辦之事實併予審理，均附此敘明。被告上開販賣及施用第一級毒品前，均先持有第一級毒品，嗣進而販賣及施用之，持有之低度行為應為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣與施用第一級毒品2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡加重及減輕事由：
被告前有如事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院訴卷第21
2至216頁），其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，爰併依法加重其刑（販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）；又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告固有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟其販售之第一級毒品海洛因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，縱科以最低刑度量處無期徒刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品犯行，予以酌減其刑，並依法先加後減之。
四、科刑：㈠量刑：
爰審酌被告明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且間接影響社會治安，為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，而為本件之施用及販賣等犯行，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅；被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷毒癮，已有多次毒品、妨害公務、侵占前科及執行紀錄，有本院院內索引卡紀錄表報表及前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可參，顯見其對毒品之依賴情形非輕，且平日素行非佳，雖經多次刑罰矯正而無效果，並參其犯後坦承施用、否認販賣犯行，暨衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況，並綜合考量被告係國中肄業、無業、家境小康（見警詢筆錄教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及其上開犯罪情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。
㈡沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號判決、同院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查本件被告所為販賣第一級毒品等犯行而遭查獲時，扣案如附表編號5所示之行動電話1支，係被告所持用，如前所述，而該行動電話為其友人申辦供其使用，不用歸還，已屬於被告所有，業據被告所自承（本院訴卷第32頁），且為供被告販賣第一級毒品所用之物，有前述之通訊監察譯文在卷可佐；暨被告另因販賣海洛因毒品之所得500元部分，雖未扣案，揆之前揭規定及說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪刑之項下，併為沒收之宣告，且未扣案之販賣所得500元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.次按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第2項已有明文。
查附表編號2至4所示之扣案物品，均係被告所有，且供被告施用第一級毒品海洛因所用或預備之物（詳如附表編號2至4之用途欄），業經被告供陳在卷（本院訴卷第32頁），爰依前開規定為沒收之諭知。
3.至附表編號1所示之物，係被告用以施用安非他命之器具，而編號6所示海洛因毒品1小包，則係另持有第一級毒品之行為，均與本件施用或販賣第一級毒品之犯行無涉，爰不為沒收之諭知。
貳、實體無罪部分：
一、公訴及移送併辦意旨係以：被告另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月27日17時40分，黃○○以公共電話撥打系爭電話予被告，表示欲購買海洛因毒品1包，經被告允諾後，雙方在高雄市鳳山區青年陸橋邊見面，被告交付海洛因1包給黃○○，黃○○交付500元給被告，因認被告此部分事實，亦係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足供參照。復施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上字第2773號判決意旨參照）。
復法院審理之結果，倘認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，亦有最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨可參。
三、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以黃○○於103年5月27日17時33分，以公共電話撥打被告所持用之系爭電話之通訊監察譯文、證人黃○○於警詢、偵查中之證述等為依據。然訊據被告固不否認系爭電話為其所持用，然堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予黃○○之犯行，辯稱：印象中102年5月27日並未與黃○○見面，沒有販賣毒品等語（本院審訴卷第44頁、本院訴卷第196頁）；辯護人則以：證人黃○○已到庭證述其不認識被告，亦未向被告購買海洛因，而通訊監察譯文並非其所撥打，且證人黃○○在警詢及偵查中所提到之電話號碼與系爭電話不同，足證證人警詢中只是附和警方，並有偽證罪責為擔保，顯見被告確無本件犯行，請諭知被告無罪等語為被告辯護。
四、經查：㈠證人黃○○之證述前後不一致：
1.證人黃○○於警詢中證稱：102年5月27日17時30分許，在高雄市○○區○○○路與青年路口之全家超商前，使用公共電話撥打系爭電話給 阿宏 ，然後直接騎機車過去青年路地下道旁大樓下與阿宏見面，並以500元向阿宏買1包海洛因，買完之後立刻到加油站施打等語（偵一卷第26至27、34頁），偵查中則結證稱：102年5月27日下午5點多，以公共電話打給阿宏，○○○區○○路的橋邊，以500元向阿宏購得海洛因1包，阿宏就住在橋邊等語（偵一卷第27頁正、背面），然其於本院審理中則改稱：不認識被告，當天我在文化西路與青年路口的○○超商以公共電話打給賣藥的人，電話號碼我忘了，之後在青年陸橋旁邊買完海洛因後馬上施用，馬上被警察查獲，警詢中指認被告，是附和警方提供的圖像，但今天在庭上看到被告就真的不認識，且譯文內容好像也不是我說的等語（本院訴卷第112至117頁），而顯有不一致之情形。然證人黃○○於警詢、偵查中若確係附和員警及檢察官之說詞，何以能明確指出購得毒品之對象為「阿宏」（即被告之綽號），且認識被告，並主動供出被告所持用之系爭電話為0000000000號（與系爭電話僅有1字之誤差），亦經本院當庭勘驗證人黃○○於102年5月28日之偵訊錄影光碟結果可參（本院訴卷第117頁背面）；且證人黃○○到庭作證時，與被告在同一監所服刑，有其提、還押票可考（本院訴卷第124至125頁），其於甫遭查獲逮捕時，警詢、偵查中均為一致之證述，至審理中始更易其詞，再參以被告先於警詢中供稱：認識黃○○，當天黃○○是要一起出資去買毒品等語，本院準備程序中，亦未稱不認識證人黃○○，僅稱：忘記譯文是否為黃○○之對話等語，待證人黃○○到庭表示不認識被告後，則改稱：不認識黃○○等語（警一卷第13頁、本院訴卷第32頁背面、第119頁），亦顯有配合證人說詞之嫌，可認證人黃○○於本院審理中之證述，疑有迴護被告之嫌，無從予以採信。然依前揭說明，因被告與證人彼此間具有利害關係，而具較大虛偽性之危險，是證人黃○○於警詢、偵查中之陳述，仍須其他足資證明其所述為真實之補強證據，方足以認定被告此部分之犯行。
㈡102年5月27日17時33分之監聽譯文與證人黃○○證述內容不符，無從為補強證據：
檢察官所依憑之證人黃○○與被告間於102年5月27日17時33分之通聯譯文，係由高雄市○○區○○街○○○號之公共電話撥打至系爭電話，告知被告「我到了打給你喔」，此有通訊監察譯文、中華電信高雄營業處103年6月4日高三客字第0000000000號函在卷可稽（警一卷第155頁、本院訴卷第44至45頁），核與前開證人黃○○於警詢、偵查中所述：係於102年5月27日17時30分許，在青年路、文化西路口之全家超商撥打公共電話，顯有出入；且證人黃○○於本院審理中亦證稱：102年5月27日當天，我並沒有在小港打公共電話，而法院當庭所播放當日17時33分之通訊監察錄音，並不是我的聲音等語（本院訴卷第112、117頁），難認為前開譯文所示之通話，即係證人黃○○所撥打。況本件證人黃○○係於交易完成後，隨即進入加油站施打海洛因、同日18時許為警逮捕，且102年5月27日為星期一，17時33分許為下班時段、交通壅塞○○○區○○街○○○區○○路與文化西路之距離非近，證人黃○○能否於不到半小時內，先自小港宏光街騎機車至鳳山青年路及文化西路口，撥打公共電話聯繫等待被告出現，並與被告進行交易完畢，復前往附近加油站施打完畢，亦有可疑。
㈢從而，證人黃○○所為證述前後不一，復與監聽譯文之內容
所示之地點、時間無法吻合，實無從證明本件起訴之毒品交易事實。
五、綜上，檢察官認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、有疑惟利被告等刑事訴訟制度原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第
5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國104年2月6日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官張雅文法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月6日
書記官陳正附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────┬──────┐│編號│扣案物品及數量│用途│沒收依據│├──┼─────────────┼─────────┼──────┤│1│吸食用玻璃球2個│與本案無關│無。│├──┼─────────────┼─────────┼──────┤│2│夾鏈袋1包│預備供施用海洛因所│刑法第38條第││││用│1項第2款│├──┼─────────────┼─────────┼──────┤│3│自製塑膠藥鏟3支│施用海洛因所用│同上│├──┼─────────────┼─────────┼──────┤│4│注射針筒製作之藥鏟1支│同上│同上│├──┼─────────────┼─────────┼──────┤│5│三星牌行動電話1支（序號35│供販賣海洛因所用。│毒品危害防制│││0000000000000號，內插0938││條例第19條第│││995750號SIM卡，無記憶卡）││1項前段│├──┼─────────────┼─────────┼──────┤│6│海洛因1包（驗前淨重2.66│另行持有，與本案無│無。│││公克，驗餘淨重2.46公克）│關。││└──┴─────────────┴─────────┴──────┘