裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第1790號民事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第1790號原告新裕資產管理股份有限公司法定代理人 加藤匠 訴訟代理人 謝守賢 律師被告 鄭菁華
鄭宜甄 即 鄭淑蕙 共同 許清連 律師訴訟代理人 許祖榮 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為10000分之34）及其上同段281建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○○號8樓建物（權利範圍為全部）（以下合稱系爭房地）原為訴外人 鄭竹 定所有，其於民國91年7月5日死亡後，其子即被告鄭菁華乃就 鄭竹定 之遺產聲請為限定繼承，系爭房地並由被告鄭菁華予以繼承。而鄭竹定生前乃積欠訴外人臺東區中小企業銀行新臺幣（下同）1,982,945元本金及利息、違約金等未為清償，該銀行嗣於96年8月27日將上開債權讓與伊，伊並曾就系爭房地聲請強制執行，惟因被告鄭宜甄於86年2月13日就系爭房地設有擔保債權額為1,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），致伊因拍賣無實益而無法受償。而鄭竹定自85年5月24日起即未如期繳款，然系爭抵押權之存續期間為86年2月13日起至91年2月12日止，清償期為91年2月12日，系爭抵押權顯係於鄭竹定逾期未繳款後始行設定，又系爭抵押權於鄭竹定死亡前已屆清償期，迄今已逾12年亦未見抵押權人對系爭房地有追償行為，故系爭抵押權不無可能係鄭竹定當時為躲避債權人之追償而設定，或已因所擔保之債權經清償而消滅，而被告鄭菁華迄未請求被告鄭宜甄塗銷系爭抵押權，自係怠於行使權利，伊自得訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位被告鄭菁華請求被告鄭宜甄將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為此爰依民事訴訟法第247條、民法第
242條、第767條等規定提起本訴等語，並聲明：㈠確認被告鄭菁華所有之系爭房地，由高雄市仁武地政事務所以86年仁登字第1657號收件，於86年2月14日登記設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被告鄭宜甄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：伊等就鄭竹定於91年7月5日死亡後遺有系爭房地，並由被告鄭菁華單獨繼承等情固不爭執，惟鄭竹定確曾於86年2月13日向被告鄭宜甄借款1,000,000元，被告鄭宜甄並於同日分別以現金及自合作金庫商業銀行東高雄分行0000000000000號帳戶匯款等方式，將總計1,000,000元款項存入鄭竹定於彰化銀行開立之00000000000000號帳戶，故系爭抵押權所擔保之債權確屬實在。又鄭竹定過世後，伊等之母親即訴外人 蔡雪珠 要求由被告鄭菁華單獨繼承系爭房地，故伊等乃商議系爭抵押權仍繼續存在，惟日後系爭房地變價時即由被告鄭宜甄就其1,000,000元債權優先取償，並另以蔡雪珠死亡後所遺留之房屋供被告鄭宜甄居住使用作為補償，故原告主張為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及主要爭點：㈠不爭執事項：
⒈系爭房地原為鄭竹定所有，其於91年7月5日死亡，被告鄭
菁華乃就鄭竹定之遺產聲請為限定繼承，系爭房地則由被告鄭菁華一人繼承。
⒉鄭竹定生前曾向臺東區中小企業銀行借款，並自85年5月24
日起未如期繳款，尚積欠1,982,945元本金及利息、違約金等未為清償，而該銀行於96年8月27日將上開債權讓與原告，並已依法公告。
⒊依系爭房地之登記謄本所載，鄭竹定於86年2月14日以系爭
房地設定系爭抵押權予被告鄭宜甄，存續期間為86年2月13日起至91年2月12日止，清償日期則為91年2月12日。
㈡主要爭點：
⒈鄭竹定是否曾於86年2月間向被告鄭宜甄借款1,000,000元
，並以系爭房地設定系爭抵押權予被告鄭宜甄作為擔保？⒉系爭抵押權及其所擔保的債權是否不存在？⒊原告得否請求被告鄭宜甄塗銷系爭抵押權登記？
四、本院得心證之理由：㈠查系爭房地原係鄭竹定所有，其於91年7月5日死亡後，其
子即被告鄭菁華乃就鄭竹定之遺產聲請為限定繼承，系爭房地並由被告鄭菁華1人為繼承，且依系爭房地之登記謄本所載，鄭竹定於86年2月14日以系爭房地設定系爭抵押權予其女即被告鄭宜甄，存續期間為86年2月13日起至91年2月12日止，清償日期則為91年2月12日，而系爭抵押權迄未經塗銷，另鄭竹定生前曾向臺東區中小企業銀行借款，並自85年
5月24日起未如期繳款，尚積欠1,982,945元本金及利息、違約金等未為清償，而該銀行於96年8月27日將上開債權讓與原告，並已依法公告等情，有系爭房地登記謄本、異動索引、建築改良物登記簿謄本、本院家事法庭98年11月23日雄院高91繼新字第903號函、債權讓與證明書暨所附債權讓與金額表、讓與公告、臺灣屏東地方法院債權憑證等件在卷可稽（見本院卷第7至15、42至50頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例要旨可供參照。是在消極確認之訴訟中，應由主張權利之人負舉證之責，而本件原告既主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在而提起消極確認之訴，依上開判例要旨，自應由被告舉證證明系爭抵押權及所擔保之債權確係存在。經查：
⒈被告辯稱鄭竹定曾向被告鄭宜甄借款1,000,000元，被告鄭
宜甄則於86年2月13日以現金及匯款方式將上開款項交予鄭竹定，鄭竹定乃因此設定系爭抵押權予被告鄭宜甄乙節，業據其等提出被告鄭宜甄於合作金庫商業銀行東高雄分行開立之0000000000000號帳戶交易明細表、鄭竹定於彰化銀行開立之00000000000000號帳戶存摺及交易明細表等件為證（見本院卷第57至59頁），並有彰化銀行新興分行103年10月29日彰興字第0000000000號函暨所附存款憑條、103年11月12日彰興字第0000000000號函附卷可佐（見本院卷第77、78、90頁），而依上開事證資料所示，鄭竹定之上開帳戶既有在86年2月13日以現金方式存入200,000元以及被告鄭宜甄自其上開帳戶轉匯入800,000元等紀錄，且參以系爭抵押權登記申請案之收件日期為86年2月13日，實際登記日期為翌日，設定之擔保債權額同為1,000,000元等情，有建築改良物登記簿謄本可查（見本院卷第42頁），故自形式上觀之，被告所辯鄭竹定設定系爭抵押權予被告鄭宜甄係為擔保被告鄭宜甄對其之上開1,000,000元消費借貸債權等語即非毫無所據。至原告雖主張上開事證僅能證明被告鄭宜甄有交付款項之事實，但金錢之交付非僅囿於借貸一端，被告仍應舉證證明交付款項之原因係基於消費借貸云云，惟被告所辯系爭抵押權之設定原因即係為擔保上開借款債權乙節既有上開資料可資佐證，且以被告鄭宜甄與鄭竹定為父女至親，彼等間借貸金錢而未書立借據等文書並未悖於常情，另上開建築改良物登記簿謄本亦有抵押權存續期間、清償日期等之記載，此與一般消費借貸之常態亦屬相符，況原告於被告提出上開事證後，並未提出其他反證證明被告鄭宜甄與鄭竹定間就上開1,000,000元之交付實際上係基於消費借貸以外之其他法律關係而來，則本件自應認為其等間係存在消費借貸關係始較合理，故原告上開主張尚難憑採。
⒉又被告鄭宜甄對於鄭竹定應有前揭所指之消費借貸債權存在
，且系爭抵押權即係擔保該債權而設定等情既已認定如上，而本件尚無證據證明鄭竹定或繼承系爭房地之被告鄭菁華已就系爭抵押權所擔保之債權為清償，而系爭抵押權所擔保之債權既未受清償，則系爭抵押權自仍繼續存在而不消滅，故原告訴請被告鄭宜甄塗銷系爭抵押權即屬無據。
㈢至被告辯稱其等於鄭竹定死亡後，乃約定系爭抵押權繼續存
在於系爭房地上，如日後被告鄭菁華將系爭房地出售時，被告鄭宜甄之上開債權得自買賣價金優先受償云云，而原告對此則陳稱被告鄭菁華於繼承系爭房地後，仍有資力持續購入上開土地之其他應有部分，卻不願清償上開債務，可見被告鄭宜甄之債權根本難獲清償，被告間之上開約定與常理有違，足見系爭抵押權設定是否真正不無疑義云云。而依被告上開約定內容，倘被告鄭菁華拒不出售系爭房地，則此項約定對被告鄭宜甄而言，實際上並不具有任何保障效果，故被告間是否確有上開約定固非無疑，惟本件依上開事證，應可認定被告鄭宜甄對於鄭竹定有上開消費借貸債權存在之事實已如上述，則在原告提出其他反證證明被告鄭宜甄與鄭竹定間並無上開消費借貸債權存在乙事之前，不論被告上開所辯真實與否，此應認係被告鄭宜甄事後如何確保其債權或對其權利之行使係採取積極或消極態度之問題，仍與系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在乙事無涉，併此敘明。
五、綜上所述，本件原告訴請確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，惟被告鄭宜甄對於鄭竹定及其繼承人被告鄭菁華既有上開消費借貸債權存在且未受清償，故系爭抵押權仍為存在，是原告上開主張，洵屬無據，又系爭抵押債暨所擔保之債權既均仍存在，則原告訴請被告鄭宜甄應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬無據，故原告之主張均為無理由，不應准許。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月30日
民事第三庭法官陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月30日
書記官蔡蓓雅