裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2661號刑事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2661號上訴人即被告 林俊賢 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第367號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7342號、107年度偵字第30615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑叁年肆月。
扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹佰柒拾貳點貳零公克）沒收銷燬。
事實林俊賢知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟分別為下列犯行：
一、基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年11月12日14時許，在當時位於桃園市○○區○○○街○○○號4樓之1之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、另基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於107年11月12日17時許，在桃園市○○區○○路○○○號附近某釣蝦場轉角處，向姓名年籍不詳綽號「 阿中 」之成年男子，以新臺幣40萬元之價格，購買第一級毒品海洛因1包（驗前淨重172.34公克、純度82.03%、純質淨重141.37公克、驗餘淨重172.20公克）而持有之。嗣於同日17時10分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，為警查獲，並扣得前開海洛因1包。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告林俊賢於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵字卷第8、30頁，原審卷第58、76頁，本院卷第94、141頁），並有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵字卷第
22、58頁）；又扣案之塊狀物體1包，經鑑定結果，檢出海洛因成分，驗前淨重172.34公克、純度82.03%、純質淨重
141.37公克、驗餘淨重172.20公克乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可查（偵字卷第51頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3251號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第4868號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以89年度毒聲字第390號裁定停止戒治付保護管束，再經原審法院以89年度毒聲字第3767號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年9月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第926號為不起訴處分確定；嗣於91年間即上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1115號判決判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第57至64、76、77頁）。是被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告施用第一級毒品前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第1061號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，於103年5月12日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第72、73頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之各罪，均為累犯，而前案為施用毒品罪，本案為施用、持有毒品罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均類似或相同，復均屬故意犯罪，且被告係於前案入監執行完畢後未滿5年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰各應依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。
㈢刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該
管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。證人 謝睿文 即本案查獲警員於本院審理中證稱：當天因被告形跡可疑，所以攔查被告，當時被告神情怪怪的，我們就問被告錄放影機裡面有什麼東西，被告說裡面有海洛因，當時還沒有看到錄放影機裡面有毒品，被告說了我們才知道，後來我們到駐地保安大隊開啟錄放影機，才確認裡面有毒品等語（本院卷第136至138頁）。
則警員攔查被告時，並無合理懷疑被告持有或施用毒品，被告於其持有及施用海洛因之事實尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警方詢問時先告知有持有海洛因犯行，嗣於警方詢問時復告知有施用海洛因犯行，此觀其警詢筆錄即明（偵字卷第8頁），應認被告本案各次犯行均符合自首之要件，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告於前案施用毒品罪執行完畢後，仍再犯本案施用、持有毒品罪，二案罪質、侵害法益均相同或類似，且被告本案持有第一級毒品數量甚鉅，嚴重影響社會治安，犯罪情節非輕，本院認依被告之犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首要件，已如前述，原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有違誤。被告上訴請求累犯不予加重其刑，暨依刑法第59條規定酌減其刑云云，要非可採，俱如前述，被告上訴請求依自首規定減輕其刑，則有理由，應由本院將原判決撤銷。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，復經法院判決有罪及執行完畢，竟未能記取教訓戒除毒癮，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，復參酌被告本次遭查獲持有之第一級毒品數量甚鉅，對社會治安之危害具有高度風險，犯罪情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、國小畢業之智識程度、已婚、無子女、從事泥水工之生活狀況等一切情狀（本院卷第142頁），分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
六、扣案之塊狀物體1包，經鑑定結果，檢出海洛因成分，已如前述，屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應認屬毒品之部分，併予宣告沒收銷燬。至採樣鑑定部分，因已驗畢用罄而滅失，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案之行動電話1支，核與本案犯罪事實無關，亦不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國108年10月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。