裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第851號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第851號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第四三三號中華民國九十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十四年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣嘉義地方法院以九十四年度毒聲字第四九五號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年一月六日執行完畢釋放。詎仍不知悛悔，於上開觀察、勒戒執行完畢五年內，另起施用第一級毒品之犯意，於九十七年三月十八日中午十二時許至下午四時間，在其友人 賴傳發 所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，以將海洛因摻入香菸內吸用之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。又另基於施用第二級毒品之犯意，於九十七年三月十六日晚間七時至八時許，在嘉義公園內，以將甲基安非他命燒烤後再吸用所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命乙次。嗣於九十七年三月十八日下午六時三十分許，在嘉義市西區竹村里1335-6號旁產業道路其友人賴傳發所駕駛之上開車輛上為警盤檢查獲，而於同日得甲○○同意採其尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱（見本院卷第17頁、本院九十七年八月二十六日審判筆錄）；參以於九十七年三月十八日被告為警查獲後得被告同意採其尿液送驗，其結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有採尿同意書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第一分局偵辦毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表各乙紙在卷可稽，均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
二、被告對於在前揭時地施用第一級毒品海洛因之事實，則矢口否認，辯稱當時係在友人賴傳發駕駛之自用小客車上，因友人在車內施用第一級毒品海洛因，伊當時在車上密閉空間內，不慎吸入，故驗尿會有嗎啡陽性反應，但伊並無施用海洛因云云。經查，被告於原審審理時已坦承施用第一級毒品海洛因之事實（見原審卷第13、19、21頁），參以於九十七年三月十八日被告為警查獲後得被告同意採其尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性反應（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）等情，有採尿同意書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第一分局偵辦毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表各乙紙在卷可稽。又「於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出氣體（俗稱之二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告。然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應」等情，亦經法務部調查局八十二年十月一日（82）陸（1）字第82092712號函釋在案。故被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
三、被告前於九十四年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣嘉義地方法院以九十四年度毒聲字第四九五號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年一月六日執行完畢釋放等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，是被告上開於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用海洛因及甲基安非他命毒品之犯行，至堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪；其施用前持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。
五、原判決以被告違反毒品危害防制條例事證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前有妨害兵役治罪條例、違反毒品危害防制條例前科之素行，高中肄業之智識程度，前曾因施用毒品而經觀察、勒戒程序，竟未思悔改，另起意再為上開施用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心，並衡酌被告施用毒品之種類、次數，再考量施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，且被告於原審審理中能坦承犯行，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑九月。
六、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認施用第一級毒品，不足採信，已如前述。故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國97年9月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。