裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第264號民事判決
裁判日期：民國102年08月16日
裁判案由：履行契約等
臺灣苗栗地方法院民事判決101年度訴字第264號原告 林昌民 訴訟代理人 廖本揚 律師被告 蘇仁生 上列當事人間請求履行契約等事件，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告於原告就訴外人 黃圓映 即紅富海集團之財產強制執行無效果時，應給付原告新臺幣肆佰萬元及自民國101年8月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣肆佰萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255條第1項第1、2、3、7款、第2項亦有明文。本件原告起訴以兩造間成立返還存款本息之無名契約，先位請求被告依約返還借款本金新台幣（以下同）
400萬元及自100年10月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另因被告與訴外人黃圓映等間共同或幫助其等違反銀行法之吸金行為，致生損害於原告，依民法第184條第2項規定，備位請求被告給付損害賠償400萬元及自100年10月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於
101年11月1日以其起訴時先位及備位請求之聲明均相同，並無不兩立之情形，應係請求本院擇一而為有理由之判決，乃選擇合併，故具狀並當庭更正為單一之聲明為「被告應給付原告400萬元及自民國100年8月15日起迄清償日止按年息5%計算之利息」。核原告上開將先備位聲明變更為單一聲明，係不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，非屬訴之變更，核先說明。惟原告就上開侵權行請求為主張之請求權基礎由民法第184條第2項變更為同條第1項，惟其請求之基礎事實即被告與訴外人黃圓映等吸金行為，要屬同一；另利息起算日由「100年10月5日」變更為「100年8月15日」，要係擴張應受判決事項之聲明。再原告於102年3月26日具狀變更其聲明為「被告應給付原告400萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息」，核係減縮應受判決事項之聲明。另被告對於原告上開訴之變更均無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更。是原告上開訴之變更，自應准許。又原告於102年7月23日具狀及言詞陳述主張99年6月份被告對原告說錢放在他那邊沒有問題，如果有問題的話都找他，此係兩造間成立一個類似並存的債務承擔契約，故追加依據上開契約約定，請求被告返還同上本金及利息等語，查原告上開訴之追加，其基礎事實與本件起訴之基礎事實同一，且原告上開追加所引用之證據係兩造於同年6月7日言詞辯論時之陳述，故亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首開說明，自應准許。
二、原告起訴主張略以：㈠兩造為鄰居關係，被告夫妻多年前即未出門上班，也未聽聞
有開設公司行號，但出入均以雙B代步。其早於92年間即曾向原告遊說曰伊可過這種生活，乃是伊有個好地方，獲利很穩，只要把錢交給伊，伊保證原告必能獲利。當時原告曾詢問伊所稱之好地方為何，但被告絕口不提，要原告不要過問。斯時原告因不甚了解，故未同意交付金錢。至96年間，因原告購買房地、車輛而有負債，被告知悉原告狀況，復再度遊說原告，表示伊那裏獲利很穩、保證一定獲利，並承諾原告每交付本金100萬元、以10個月為一期、伊會給付利息9萬元、期限屆滿後本金全額退還，當原告探詢被告投資管道究竟為何，被告仍要求原告不要過問，只是保證絕對不會有問題云云。原告甚為心動但苦無現金，被告竟慫恿原告以祖產向苗栗縣頭份鎮農會設定抵押貸款390萬元，為促成該事，被告則願擔任擔任本件借貸契約之連帶保證人。96年6月14日當日核撥，被告偕同原告前往領取，原告提領380萬元併同家中現金20萬元總計400萬元在上開農會交付與被告。
足見被告負有於特定期間屆滿時負有將本金返還予原告之承諾，堪認兩造間已成立返還本息之無名契約。
㈡依兩造約定，該無名契約應於97年4月屆滿，因屆滿後原告
未取回本金，契約繼續，故下此屆滿時間為98年2月（依此模式，契約屆滿日期分別為98年12月、99年10月、100年8月)，而被告於黃圓映等人成立之紅富海集團吸金事件爆發（100年3月28日見報）前，已陸續給付原告利息。
㈢按除法律明定為要式契約外，當事人互相表示意思一致者，
無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。查被告向原告表示僅需將金錢交付予被告，被告保證原告必能獲利，而被告亦未告知原告渠等會如何使用該金錢以及金錢之流向、足見兩造間就原告交付金錢，被告負有於特定期間屆滿時，將本金返還予原告乙節，已為意思表示之合致，堪認兩造間已成立系爭無名契約。
㈣另被告為紅富海集團之口線，對外吸收存款後再將款項交付
予紅富海集團。準此而言，被告與紅富海公司主要成員黃圓映、 黃鎂銀 、 林鑫溢 應有犯意聯絡及行為分擔，若非正犯至少應論以幫助犯。台灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第1880號僅起訴紅富海集團主要人員黃圓映、黃鎂銀及林鑫溢，未起訴被告等口線，令人不解。次查，被告明知紅富海集團類似老鼠會，本身並無真正營業，僅藉由吸金方式獲取資金，並以取得之部分資金充作應給予貸與人之利息，以此手段取得貸與人之信任，便利「口線」遊說。惟此等吸金集團根本不可能擔負擔負應給予貸與人之利息，時日一久必生毀諾、貸與人無從取回本金之情事。類此案例層出不窮，被告明知如此，確仍以上開話術遊說原告，渠等所為實屬詐欺。
被告應為侵權行為人。爰依民法第184條第1項請求被告賠償如訴之聲明所示。
㈤99年6月份時，被告有承諾原告說錢放他那邊沒有問題，如
果有問題的話都找他，原告這邊認為被告有承諾他有返還系爭金額的意思表示，所以兩造間承認一個返還系爭款項的契約。此契約是類似並存的債務承擔的契約，內容就是只要投資款項出問題，被告就負責償還，在我承辦的紅富海案件他們的口線都是這樣跟他們的存款戶陳述。
㈥對被告答辯之陳述
⑴被告為紅富海集團收受存款集團之口線（類似小組組長之
概念），負有管理、服務其下線之職責，乃有組織的、有計畫性的對外吸收款項。原告只是單純的受害人（不是下線，起訴書此部分引述有誤，二者迥不相同。被告雖有投入資金至紅富海，但此無非是除了引介他人投入資金疑可分受好處外，貪圖高利另想從紅富海集團處賺取利息爾。⑵被告係以自己名義向原告遊說吸收款項，並非以紅富海集
團或其他公司、團體之代表（理）人名義為之。被告游說之時間始於92年，96年間知悉原告經濟狀況，更是勤加游說，甚至游說原告以祖產貸款伊願擔任連帶保證人云云，豈容被告顛倒黑白。又被告辯稱只是代轉交款項予紅富海集團以或代紅富海集團交付利息，果真如此，必有以紅富海集團名義出具之繳款證明或相關證明，此部分被告自應提出。
⑶茲台灣苗栗地方法院檢察署起訴書僅起訴 黃圓印 、黃鎂銀
、林鑫溢3人，對於擔任口線之疑犯竟然無一起訴！殊不知擔任口線之人，有組織(上線、下線)、有話術(好地方)，竟可全身而退，令眾多被害人甚感詫異。原告所提之刑事附帶民事訴訟狀，只是迫於無奈配合起訴書起訴內容，與實際狀況有間，真實情形則如本件所述。
㈦並聲明：⑴被告應給付原告400萬元整及自起訴狀繕本送達
之翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：㈠本件兩造間並無任何契約關係，原告訴請被告履行契約云云，顯無理由：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，最高法院96年度台上字第1809號判決意旨可資參照。
次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號民事判例意旨可資參照；又請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，復有最高法院43年台上字第377號民事判例可參。本件被告既否認與原告間存有返還投資款之契約關係，且否認曾向原告承諾約定期間屆滿時，被告等人負責給付原告各期款項等語，原告自應就與被告間互相意思表示合致成立返還投資款之無名契約及保證還款等情事，舉證以實其說。
⑵被告與原告身分相同，均為紅富海收受存款集團之存款戶
，於該集團亦存入高達1900萬元（被告部分有1000萬元，其太太 蕭愛麗 部分有900萬元）。而原告因得知其母親 古春櫻 自91年起、弟弟 林昌煌 自92年起即加入紅富海集團，並賺取豐厚利息（其中古春櫻、林昌煌所存入多筆本金已領出，故附表起訴書未顯示），原告為賺取利息以償還與母親古春櫻及弟弟林昌煌間大筆債務，遂於96年6月14日起，即主動要求以原告及其妻子 江美芳 名義存款400萬元於紅富海集團（原告名義300萬元；江美芳名義100萬元，同原證5，附表1-20編號47、48），透過被告轉交款項予紅富海輪值志工，而由原告與紅富海集團成立金錢寄託關係。嗣紅富海集團負責人黃圓映等人，因違反銀行法
125條第1項非銀行不得經營收受存款業務罪，被提起公訴，並將紅富海集團之財產全數扣押，紅富海集團方未能如期返還款項予原告。故被告僅是代原告轉交款項予紅富海集團，並由原告收受利息，兩造間並無任何契約關係可言。
⑶原告雖提出臺灣苗栗地方法院100年度偵字第1880號起訴
書附表1-1第4頁編號20及存摺影本，主張兩造間存有返還投資本息之無名契約。然觀諸起訴書附表1-1第4頁編號20，僅仍證明原告是透過被告轉交款項予紅富海集團，根本無從證明兩造間存有返還投資本息之無名契約。至於存摺影本部分，被告雖不否認原告曾交付金錢予被告，然交付金錢原因多端，有可能因投資、贈與、返還借款、或僅代為轉交金錢等，自無從以金錢之交付，即認兩造間有成立返還投資本息之無名契約。且依臺灣苗栗地方法院
100年度金重訴字第1號刑事判決附表編號1-20編號47-48（同被證5），記載「存款人」為原告及其妻子江美芳，足證原告係與紅富海集團成立金錢寄託關係。
⑷再者，原告參與紅富海集團存款期間，每期期滿均可自行
退會，並領回本金；惟原告屢次向被告表示其生活因而改善，故於期滿後續存以賺取高額利息（以原告名義存入之
300萬元，於96年6月14日領取利息30萬元、97年2月14日領取利息30萬元、97年10月14日領取利息24萬元、98年
6月14日領取利息27萬元、99年4月14日領取利息27萬元、100年2月14日領取利息27萬元；以江美芳名義存入之
100萬元，於96年6月14日領取利息10萬元、97年2月14日領取利息10萬元、97年10月14日領取利息8萬元、98年
6月14日領取利息9萬元、99年4月14日領取利息9萬元、100年2月14日領取利息息9萬元。至於原告領取利息之本卡，現由苗栗地方法院100年度金重訴字第1號案件扣押中，故無法提出。不過領取利息之總額，可參被證5，附表1-20編號47、48）顯見渠瞭解紅富海集團存款戶之運作情形，始自行決定參與，並存款領息。蓋衡諸常情，原告自96年即已加入紅富海集團存款戶，並領取多期利息，而被告既無具備相關投資理財專業，亦無經營事業或投資公司，原告豈可能與被告成立返還投資本息之契約？又被告亦無收取原告任何佣金，何須幫忙其投資呢？故原告之主張不僅前後矛盾，且虛構情節，而與常情相違。
⑸尤有甚者，原告於本件雖主張與被告成立返還本息之無名
契約云云。然原告於101年5月10日對紅富海集團負責人黃圓映等3人提起刑事附帶民事求償起訴狀中，明白主張「爰依系爭契約法律關係」請求黃圓映等3人返還400萬元款項，並陳述「黃圓映以 太仁 之名，經由被告經手先後代收原告上述款項，並約定以8個月為還款期限」等語，足見原告明知被告僅係代為收取款項轉交紅富海集團，與原告間並無任何契約關係存在，故原告主張與被告間存有契約關係，被告保證將連本帶利返還存款云云，顯然是扭曲事實，洵不足採。
㈡原告另主張原告另主張受被告欺騙，始加入紅富海集團，而受有損害云云。惟查：
⑴按「行為人向多數人或不特定人吸收資金之行為，不外藉
由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，遂其脫法吸收存款之實，該等違法行為，究該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第34
0條常業詐欺罪，端視行為人吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。若行為人祇須未經依法核准許可，擅自實行銀行法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪；但若行為人自始具有不法所有主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼方法，則屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。」，最高法院著有100年台上字第3412號刑事判決可資參照。
⑵觀諸苗栗地檢署僅以訴外人黃圓映涉犯銀行法第125條第
1項「非銀行不得經營收受存款業務罪」提起公訴，參諸前開判決，即說明「銀行法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪」與「刑法第339條之詐欺罪」二者在性質上互不相容，並無同時成立之餘地。然而原告自96起先後已領取多期利息，僅因紅富海集團之負責人涉嫌違反銀行法，全數財產遭苗栗地檢署扣押，以致原告無法取回款項，故被告顯與「行為人自始具有不法所有主觀意圖之詐欺行為」有別，則原告主張被告有任何詐欺行為，自屬無據。
⑶且被告因投資紅富海集團高達1900萬元，至今仍未取回本
金，亦與原告相同受有損失，自難認被告主觀上存有詐欺之故意。
⑷況原告係見其母親古春櫻及弟弟林昌煌於紅富海集團取得
多筆利息，原告為賺取豐厚利息，方主動要求以原告及其妻子江美芳名義存款400萬元於紅富海集團，亦非原告鼓吹，何來受騙之有？⑸又原告自96年間即參與紅富海集團之會員並存款，每期期
滿均可自行退會，並領回本金；惟屢次向被告表示其生活因而改善，故於期滿後數次存入資金以賺取高額利息，足見渠等瞭解紅富海集團存款戶之運作情形，始自行決定參與，並存款領息，實無任何受騙等情事，則被告自無任何不法侵害原告之行為。
㈢我與原告之間沒有契約關係。96年開始，我有跟他說沒有問
題，99年的時候要換單時，他要我做他的保證人，我就跟他我說不要，但是原告說他要繼續放，因為他需要錢，所以我就讓他繼續放，問題是不可能我跟原告說沒有問題，就永遠沒有問題。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，被告願供擔保以免假執行。
四、本件為行集中審理，協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下（見本院卷第185至187頁）：
㈠不爭執事項：
⑴兩造為鄰居關係，原告居住在苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○○號，被告居住在同巷100號。
⑵原告於96年6月14日以其所有不動產設定抵押權予苗栗縣
頭份鎮農會為擔保，向該農會借款新台幣（以下同）390萬元，並由被告為連帶保證人。96年6月14日頭份鎮農會撥款至原告帳戶，原告由被告陪同至農會提領其中之380萬元，將本金400萬元扣除第一期利息（原告稱36萬元，被告稱40萬元）之餘額（原告稱364萬元，被告稱360萬元），在農會交付被告收受。
⑶原告交付被告上開款項之目的係存放並收取定額之利息，
於一定期間（被告稱有8個月或10個月，原告稱是10個月）屆滿後原告可以選擇取回本金400萬元，或繼續存放一期並預收利息。原告交付上開本金後，均按期由被告交付利息，並繼續存放。
⑷100年3月下旬訴外人黃圓映等人成立之紅富海集團違法
吸金事件爆發，同年月28日見報，自此被告未在交付利息予原告，亦未將400萬元本金交還原告。
⑸訴外人即紅富海集團主要成員黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢等
人違反銀行法案件，業經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第1880號起訴，並經本院以100年度金重訴字第1號判決有罪在案。被告在紅富海集團係擔任口線角色，其本身除有借款該集團收取利息外，並介紹訴外人 林瑞成 等人借款予紅富海集團，總金額達4,200萬元。被告及其他紅富海集團之口線人員均經檢察官偵查後，認定其等行為不構成銀行法第125條第1項之犯行，亦與訴外人黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢無共同正犯或幫助犯之關係，故於100年5月11日以100年度偵字第1880號不起訴處分書不起訴確定在案。
⑹原告於黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢等上述違反銀行法案件本
院審理期間之101年5月10日，以黃圓映等3人為被告，提起刑事附帶民事訴訟，依據原告與其等間類似消費寄託契約之法律關係，請求黃圓映等3人連帶給付400萬元及法定遲延利息，其起訴狀內容如被證2所示。
⑺原告所收受的利息均係由被告在頭份鎮兩造之住處交付，
原告未曾到紅富海位於台北地區的道場或是其他場所去收取利息或參與紅富海集團的活動、講座。
㈡兩造爭執事項：
⑴原告交付400萬元本金，而按期收取一定利息之契約存在
於原告與紅富海集團黃圓映等人之間，或原告與被告之間？⑵上開契約中約定每期期間為8個月或10個月？利息如何計
算？原告自96年6月間起至100年3月間紅富海集團被查獲前已領取利息究係如被告所述之「6次，合計220萬元」，抑係如原告所述之「6次，1次36萬元，合計216萬元」？⑶原告交付被告400萬元後，被告有無交付原告有關紅富海
集團所製作交付存款人當作憑證之「根條」、「合議」，或其他任何收款憑證？⑷被告是否對原告施以詐術或其他不法之方法，使原告交付
上開400萬元，致原告受有損害？如有者，原告所受之損害為何？⑸原告投入400萬元資金，是否是因為被告之游說或係原告
自己主動要投入？
五、得心證之理由：㈠原告96年間交付400萬元本金，而按期收取一定利息之契約
係屬存在於原告與黃圓映（即紅富海集團）間金錢消費寄託契約。
⑴按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管
之契約，寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第589條第1項、第602條第1項及第603條分別定有明文。本件原告主張400萬元交付被告，約定每期8或10個月，期滿應如數返還，並於每期期初交付利息9萬元等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項⑵、⑶），自堪信原告上開主張為真實。而原告交付上開金錢，並約定期滿返還同數額之金錢，依上開規定所示，此契約之性質為消費寄託契約，應可認定，核先說明。
⑵原告雖主張其係將上開400萬元交付被告，並由被告於每
期期初將利息36萬元交付，其中第一次係預扣利息後，將餘額交付被告，其未曾到過紅富海集團之道場或任何場所，且被告亦未告知其投資之機構為何，故上開契約係存在於兩造之間等語。惟此為被告所否認，並以上開情調答辯。
⑶被告主張其有與原告說投資之地方為紅富海集團，此為原
告所否認，並稱：其並未問被告，被告亦未告知投資地方，只說他投資的地方很穩云云。經查：
①原告係00年0月00日出生，於96年間以其所有土地抵押
借款從事本件投資之時，年滿40歲，其於新竹湖口長春化工工作20餘年，年收入70幾萬元等情，業據其陳述在卷（本院卷第188、189頁）。是原告當時應係有一般社會歷練之中年人，對於其投資之對象，理應會有相當之了解或查證；尤其係以其祖產土地抵押貸款400萬元鉅款（相當於其5、6年之總收入）來投資，如謂對於其投資最基本之資訊即投資之機構為何，完全不知，顯然不符常理。是原告稱其並未詢問被告，被告亦未告知投資之地方云云，尚難採信。
②又被告主張原告之母親古春櫻、弟弟林昌煌早於原告投
資或交付上開款項前即已加入紅富海集團並投資獲取利息數年，且原告亦知情等情，此為原告所不爭執。另原告於本院審理時陳稱：（你方才說他有意無意提到投資的事情，是在跟你一個人的時候在談，或是跟很多其他鄰居在的時候說的？）都有，有時候跟我一個人，有時候跟很多人聊天的時候會提到。（跟其他人聊天時被告提到這個投資的管道，有無其他人問他說這是什麼單位？）應該是有。（被告有說他投資的地方叫什麼名稱？）沒有，他只說他投資的地方很穩，但是我不知道有無紅富海。（別人問他是什麼地方，被告總要給他們壹個答案？）他有跟其他人說，也有帶其他人去頭份及台北陽明山。（你如何知道被告有帶其他人到台北陽明山及頭份？）因為我母親他也有投資，所以我們會聊起。（你也知道被告他所謂他投資的地方在頭份及陽明山都有他們的場所？）是。（你知道你母親投資的地方與被告投資的地方是同壹個地方？）知道。（你母親是什麼時候開始投資？）詳細時間我不記得。（被告是何時開始跟你說他投資的管道？）我實際投資前的五、六年前他跟我說。…（你知道被告他所謂的投資的地方在頭份有設立道場？）知道，我也知道地點在哪裡，但是我沒有親自去過。（你是如何知道這個地點？）在頭份永和山水庫附近，有時候散步會經過等語（見本院卷第191、
194頁）。顯示即便被告未曾明白告知原告經由其投資之機構為紅富海集團，惟原告亦應知悉其投資之機構與其母親、弟弟、被告及其鄰居所投資之機構相同；其亦知悉該投資機構在台北市陽明山及苗栗縣頭份鎮永和山水庫附近均設有道場。是原告與被告就原告係透過被告將上開400萬元投資（消費寄託）在上開機構一節，顯然有所共識，則原告是否確知其所投資機構之名稱，即不影響其與其被投資者間之法律關係。
③而被告確實將原告之400萬元交付被投資者（實質上應
係消費寄託受寄人）黃圓映即紅富海集團一節，亦經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查中根據查扣紅富海集團相關帳簿等證據起訴認定及本院刑事庭法官審理認定在案（見本院卷第23頁背面原證三起訴書附表1-1編號
20、第140頁本院刑事判決附表1-20編號47、48，以上均係以原告300萬元、原告配偶江美芳100萬元記帳）。
⑷本件原告將400萬元委請被告寄託於訴外人黃圓映即紅富
海集團，而被告確實將該款項交付受寄人黃圓映即紅富海集團，姑不論原告是否確定知悉該受寄人之確實名稱，要不影響上開400萬元之消費寄託關係存在於原告與黃圓映即紅富海集團之間。從而，原告主張本件消費寄託存在於兩造之間，並依據消費寄託契約，請求被告返還400萬元及其利息，尚不足採。
㈡本件並無證據證明被告對原告施以詐術或其他不法之方法，
使原告交付上開400萬元，且原告投入400萬元資金，係原告自己主動要投入。
⑴原告主張其因受被告及訴外人黃圓映即紅富海集團等成員
共同詐欺而交付400萬元投資款云云，惟此為被告所否認，並以上開言詞置辯。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其係受被告之詐欺行為（即告知其投資的地方很好，很穩，引誘其投資）而交付400萬元，惟此為被告所否認，則原告就被告上述所謂之「詐欺取財之事實」，自應負舉證責任。而依原告提出之存摺、台灣苗栗地方法院100年度偵字第1880號起訴書及附表、農會借據（見本院卷第8-29、69-72頁），僅足以證明原告曾貸款並交付投資款400萬元透過被告轉交予訴外人黃圓映即紅富海集團，惟尚難被告有對原告施以詐術，致原告交付上開款項之事實。另證人即原告之配偶江美芳於本院審理時就原告於96年貸款投資一節，亦證稱當時並不知情，其係99年4月間打電話到農會查詢原告另一筆貸款餘額時，自農會人員處得知原告96年貸款之380萬元之事，其追問原告才得知原告96年間貸款投資之事等語（見本院卷第200頁）。證人江美芳於96年間既不知原告貸款投資之情事，則其當然無從證明原告係受被告詐騙而交付投資款之事。
⑶又原告早已知悉被告、其母親、弟弟及附近鄰居均有投資
被告所述之地方（即紅富海集團），利息極高，且多年來依約給付，其於91、92年間因向母親、弟弟借款100多萬元未能儘速清償，故有透過被告投資之念頭，惟為其太太阻止（此與證人江美芳陳述「原告並未與其提過要投資之情形」不符）；其後於96年間因考量其還錢速度緩慢及弟弟要求其先返30萬元等因素，故隱瞞其太太，而主動找被告洽商貸款投資之事情，並請被告為借款之連帶保證人等情，業據原告陳述在卷（見本院卷第192、193、196頁）。是依原告陳述，其於96年前雖係聽聞被告陳述其所投資的地方是好地方，很穩，惟其96年間會貸款投資，係其主動向被告提起，並請被告幫忙擔任借款連帶保證人。在此情形下，實然認定原告交付上開400萬元，係因被告施以詐術所致。
⑷再者，原告自96年6月開始投資，至100年3月紅富海集
團違法吸金為警查獲止，業已經過6期，領取利息216萬元，此為原告所自認。果被告有與訴外人黃圓映有共同詐騙原告款項之意圖者，焉有如期給付利息超過本金一半以上之理？況且，原告於99年6月農會貸款轉單（即原貸款期間屆滿，重新辦理貸款以清償原借款）時，仍找被告擔任連帶保證人，被告曾告知如果怕原告太太知道的話，就把（投資）本金領回去，原告以其房子要修繕，仍需要錢為理由，而繼續投資等情，亦為原告所自認（見本院卷第
198頁）。是被告如有詐欺原告之意圖，焉有勸原告將本金領回之理。
⑸綜上所述，本件並無證據證明被告對原告有施以詐術，使
原告交付400萬元之侵權行為。從而，原告依據侵權行為法律關係，請求被告賠償其損害400萬元及利息，亦屬無理由。
㈢被告與原告於99年6月間就訴外人黃圓映即紅富海集團所負
返還上開400萬元消費寄託款債務成立保證契約，被告應依保證契約之約定代負履行責任。
⑴原告主張其於99年6月間原向苗栗縣頭份鎮農會貸款380
萬元之期間屆滿，欲辦理轉單時，曾問被告那邊（即紅富海集團）是否有問題，被告稱：沒有問題，有事情的話找他等語。被告對於原告上開主張，於本院審理時業已自認，並稱：因為我在那邊已經很久了，所以我也認為沒有問題等語（見本院卷第190頁）。是原告上開主張，應可認為真實。
⑵按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。查本件原告與訴外人黃圓映即紅富海集團間成立上述
400萬元之消費寄託契約，已如前述。另該消費寄託契約已延展至100年2月間開始另一期間，被告並將該期之利息於100年2月在原告住處花園交付原告等情，亦為兩造所不爭執。而被告既於99年6月間就訴外人黃圓映即紅富海集團之清償能力向原告表示沒有問題，且進一步向原告允諾「有事情的話找他」，亦即表示「如果黃圓映即紅富海集團無法清償對原告之債務者，其願意代負履行責任」。是兩造間就此已成立民法第739條之保證契約。
⑶關於兩造上述約定之性質，原告雖主張係屬「併存的債務
承擔」。惟所謂併存的債務承擔者，係第三人與債權人訂立之契約，由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任（最高法院23年上字第1377號判例意旨參照）。惟依兩造上開所述，被告係承諾「如果黃圓映即紅富海集團返還原告消費寄託款400萬元之債務不能履行時（即所謂「有事情的話」），其即代為履行（即所謂「找他」）」；並非其加入為上開債務之債務人。是被告上開承諾之性質應係民法第739條之保證，原告稱係「併存的債務承擔」，尚不足採。惟在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明訴訟標的及其原因事實（民事訴訟法第244條第1項第2款），但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束（最高法院100年度台上字第943判決要旨參照）。是原告雖主張兩造間99年6月間上開約定之法律評價為「併存的債務承擔」，惟本院調查證據後，認為其等上開約定係屬民法第739條之保證契約，已如上述。故本件仍應依保證契約之法律關係裁判，不受原告訴訟代理人主張之法律關係影響。
⑷又依前所述，原告上開400萬元消費寄託每期期間為8或
10個月，則自其最後一次展期之100年2月起算，其寄託期間至同年12月即己到期。而訴外人黃圓映即紅富海集團自100年3月下旬違法吸金事件爆發起，被告未再交付利息予原告，亦未將400萬元本金交還原告，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項⑷），且訴外人黃圓映即紅富海集團之所有財產業經檢察官查扣（見原證二起訴書及被證五本院刑事判決內容所載），是訴外人黃圓映即紅富海集團亦未再給付上開本息，亦即訴外人黃圓映即紅富海集團業已不履行其債務，應可認定。從而，原告依據兩造間之保證契約法律關係，請求被告代負履行責任，洵屬正當。惟按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條亦有明文。
本件被告雖未援引前述抗辯權，惟為符合其保證債務之補充性，本院認為仍應為附條件給付之判決。
㈣綜上所述，原告依據保證法律關係，請求被告於原告就訴外
人黃圓映即紅富海集團之財產強制執行無效果時，應給付原告400萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年8月8日（見本院卷第37頁送達證書）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於超過部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。至於原告敗訴部分，因該部份之訴業經駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響， 爰無庸 一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年8月16日
民事庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官王明玉中華民國102年8月16日