臺灣桃園地方法院110年度訴字第1012號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1012號刑事判決

裁判日期：民國111年04月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1012號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳杰選任辯護人吳典哲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10241號），本院判決如下：
主文陳杰犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、陳杰基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年3月2日凌晨0時37分許，透過如附表二編號一所示之行動電話連結網際網路登入通訊軟體微信（下稱微信），以暱稱「特斯拉」與暱稱「加我微shawn000000」之 徐信 貴聯繫，並於同日凌晨0時48分許，在位於桃園市○鎮區○○街000號之愛錸汽車旅館門口，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包（即每包500元）予 徐信貴 。
二、徐信貴取得上開毒品咖啡包後，為桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所員警查獲，員警即於同日凌晨1時42分許，透過徐信貴之行動電話，使用上述徐信貴之微信帳號與陳杰聯繫。陳杰則另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，透過如附表二編號一所示之行動電話連結網際網路登入微信，與員警約定在上址汽車旅館門口碰面。於同日凌晨2時48分許，陳杰抵達上址汽車旅館外，與喬裝為徐信貴友人之員警，談妥以2,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包（即每包500元）。在陳杰將上述毒品咖啡包交付予員警並收取價金時，經員警表明身分而查獲，其此次販賣行為因而止於未遂，並為員警扣得如附表二所示之物。
理由
一、證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人徐信貴於警詢中所述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未具較可信之特別情況，經被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第45頁、第49頁），依上開規定，證人徐信貴於警詢中之陳述，並無證據能力。至被告及辯護人另主張證人 張棠羚 於警詢中所述亦無證據能力（見本院卷第45頁、第49頁），然遍查卷內並無此項證據，是認被告及辯護人此部分主張，應有誤會。
㈡刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，純
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自具有證據能力。被告及辯護人主張本案警員係以陷害教唆之方式偵查犯罪，所取得之證據因違反法定程序而無證據能力（見本院卷第45頁、第49頁），惟查：
⒈本案查獲被告之過程，係桃園市政府警察局中壢分局龍興
派出所警務員兼所長 蕭尉哲 及警員張棠羚、 方玉涵 執行網路巡邏勤務，查獲邀約員警一同施用甫自被告處取得毒品咖啡包之徐信貴，員警即透過徐信貴之行動電話及上述微信帳號與被告聯繫表示欲再購買毒品，復經張棠羚佯裝為徐信貴之友人前往與被告碰面並談妥交易之數量及價金，此據被告、證人徐信貴、張棠羚於偵訊及本院審理中、證人蕭尉哲於本院審理中均陳述在卷（見偵字卷第322頁、第328頁、第353頁至第354頁、本院卷第44頁、第99頁至第105頁、第177頁至第190頁、第199頁至第201頁），且有蕭尉哲、張棠羚各出具之職務報告、微信對話紀錄翻拍照片及查獲現場照片等在卷可稽（見偵字卷第31頁至第35頁、第141頁至第149頁、第163頁至第247頁、本院卷第127頁至第171頁），此部分事實先予認定。
⒉而依證人徐信貴於偵訊中證稱：（問：你跟陳杰怎麼認識
的？）他是我國中的學弟，是聽朋友說他有在賣咖啡包，我不清楚他有沒有在販賣別的毒品等語（見偵字卷第322頁），及於本院審理中證稱：被告微信帳號是我朋友給我的等語（見本院卷第192頁），佐以卷附被告與徐信貴微信對話紀錄翻拍照片所示，被告係於當日凌晨0時37分許准許徐信貴之朋友驗證請求，徐信貴即向被告稱「 安安 ，大哥好，我在愛錸」等語，而被告僅在與徐信貴確認地點後，即前往交易，雙方並無其他寒暄、閒聊之內容（見本院卷第127頁），可見徐信貴係聽聞某友人表示被告從事毒品咖啡包販賣行為，因而向友人取得被告之微信帳號，於當日在微信上將被告加為好友後，始向被告聯繫購買毒品咖啡包事宜，據此足認被告係在經營毒品咖啡包販賣事業，否則應不致一經徐信貴聯繫，即前往進行交易。再參以上述員警使用徐信貴微信帳號與被告聯繫之對話紀錄翻拍照片所示，員警向被告稱「大哥，朋友他們還想喝」等語，被告即答稱「好」等語（見本院卷第127頁），益徵被告本存有販賣毒品咖啡包以營利之意思（其他認定被告具販賣第三級毒品犯意及營利意圖之理由，詳後述）。則本案員警偵查犯罪之方式，應係對原已具犯罪故意之被告「釣魚」，即實施與法定程序無違之誘捕偵查，而非唆使被告萌生犯意之陷害教唆，依上開說明，員警因而取得之證據資料，當有證據能力。
⒊辯護人另主張徐信貴之行動電話為員警使用時，係被查獲
施用毒品，當下徐信貴身心狀況並非自由，而有陷害教唆之狀況（見本院卷第203頁）。而證人徐信貴固於本院審理中證稱：我把手機交給警察的時候是被半逼迫，因為他說要用意圖販賣起訴我等語（見本院卷第189頁）。惟證人蕭尉哲於本院審理中證稱本案係徐信貴願意配合約出毒品上游，經徐信貴之同意始使用其行動電話與被告聯繫，且未曾向徐信貴表示若不願意將遭受處分（見本院卷第178頁、第180頁），則證人徐信貴上開所述是否可採，已非無疑。又「起訴」係檢察官偵查犯罪後認行為人涉有犯罪嫌疑，向法院提起公訴之意，此為專屬於檢察官之權限，實難想像員警向徐信貴為如此表示。再者，徐信貴於案發當日即移送臺灣桃園地方檢察署接受檢察官訊問，其皆未提及遭員警逼迫之事，反而於具結後證稱：我授權警察使用我的手機等語（見偵字卷第322頁），更可見此徐信貴配合偵查之行為係出於其自由意志，則上開其於本院審理中所述應屬迴護被告之詞，難認可信。況如前所述，本案是否存有陷害教唆之情事，應係以被告之犯罪故意是否為員警所挑起為斷，而此爭議之結論本院已說明如上，是認辯護人此部分主張，無從據以作有利於被告之認定。
二、事實認定訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行，辯稱：我與徐信貴本來就認識，我是幫徐信貴拿毒品，進價也是每包500元，4包共2,000元等語。辯護人則略以：被告與徐信貴本為國中學長學弟關係，徐信貴之前也向被告拿過毒品，被告係為徐信貴向他人調購毒品咖啡包，而屬幫助施用毒品之情況，被告並無營利意圖等語，為被告辯護。經查：
㈠被告於事實欄一所載之時間，透過上述行動電話以微信與徐
信貴聯繫，並在上址汽車旅館門口以2,000元之價格交易上述毒品咖啡包4包，嗣於事實欄二所載之時間，以相同方式與員警（使用徐信貴之微信帳號）聯繫，復在上址汽車旅館外與喬裝為徐信貴友人之員警碰面，約定以2,000元之價格交易上述毒品咖啡包4包，旋為員警表明身分而查獲等情，業據被告於偵訊及本院審理中自承，並據證人徐信貴、張棠羚於偵訊及本院審理中、證人蕭尉哲於本院審理中皆證述明確（見偵字卷第321頁至第323頁、第353頁至第355頁、第363頁至第365頁、本院卷第98頁至第106頁、第177頁至第193頁），且有上述職務報告、微信對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100022170號鑑定書、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽（見偵字卷第31頁至第35頁、第141頁至第277頁、第377頁至第383頁、第401頁至第405頁、本院卷第127頁至第171頁），及有扣案如附表二所示之物為證，得以認定。
㈡本案被告與徐信貴、員警所交易者，均為毒品咖啡包，而自
被告處扣得之毒品咖啡包，檢出毒品成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，並未檢出第三級毒品愷他命。又本案雖扣得如附表二編號四所示純質淨重達5公克以上之愷他命9包，然起訴書犯罪事實欄並無被告持有此等第三級毒品之時間、地點、方式等記載，僅於敘述查獲經過時論及亦自被告處扣得愷他命，此部分自難認屬本案起訴之範圍。而被告供稱該等愷他命係其自身所欲施用之毒品（見本院卷第44頁、第201頁），依卷內事證亦難認為該等毒品與本案各次毒品交易有何關聯。故公訴意旨記載被告之主觀犯意時，亦提及第三級毒品愷他命，容有誤會，均併此指明。
㈢被告及辯護人雖以上詞為辯，主張被告係幫助購買毒品咖啡
包，並無營利意圖，被告復辯稱：其毒品咖啡包進價為每包500元，4包共2,000元等語。然毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。另政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。
㈣如前所述，徐信貴係聽聞某友人表示被告從事毒品咖啡包販
賣行為，因而向友人取得被告之微信帳號，於當日在微信上將被告加為好友後，始向被告聯繫購買毒品咖啡包事宜，且對話過程中雙方並無其他寒暄、閒聊之內容，足見被告與徐信貴應僅止於認識，而無特殊交情。證人徐信貴固於本院審理中證稱：我與被告有時候會出來吃消夜，大概1至3個月見一次面，我之前就跟他拿過毒品，我有時候看到臉書、INSTAGRAM等社群網站的動態會回他一下，我們會互相回應，平常聯絡都在臉書、INSTAGRAM，沒有在用微信；案發當日我才加被告微信，被告微信帳號是我朋友給我的，我之前跟被告拿毒品也是用微信，但我微信帳號換過，我再用新的帳號跟被告拿等語（見本院卷第183頁至第184頁、第188頁、第192頁至第193頁）。惟此徐信貴陳述與被告之互動模式（即常在社群網站互動），已與上述其於案發當日始在微信上將被告加為好友與被告聯繫毒品交易事宜，且雙方對話均簡短而幾無交易地點以外之內容等節不符。且縱如徐信貴所稱，其係因微信帳號曾經更換，因本次毒品交易才另向友人取得被告微信帳號，重新將被告加為好友，則若被告與徐信貴本經常透過社群網站互動，何須另以微信與被告聯繫？倘係因考量微信對話內容檢警查緝較為不易，徐信貴亦應可自行詢問被告微信帳號，尚無透過其他友人取得而徒增涉案人員、提高遭查緝可能性之必要。是認證人徐信貴於本院審理中稱其前曾向被告拿過毒品且多有互動一情，難以採信。
㈤而被告與徐信貴既無特殊交情，依上開說明，即難認為被告
就事實欄一所載部分，係冒重罪之風險，無利可圖即為徐信貴購買上述毒品咖啡包。何況上開被告取得毒品咖啡包之情節，其僅供稱係向不詳之 馬伕 購得，未能提供該馬伕之年籍資料供本院傳訊，亦未提出相關購買紀錄、對話紀錄等事證為佐，則其購買毒品咖啡包之價格，是否確如其所稱與售價相同而並未獲利，當有疑問。此外，被告就事實欄二所載部分，係當面與員警商談並決定該次毒品交易之數量及價格，而被告與員警間顯非熟識，更無不計獲利為員警購買毒品咖啡包之動機。是以，本案各次毒品交易既皆為有償行為，被告與徐信貴、員警間，亦難認存有願承擔遭查緝風險而不求獲利協助購買毒品之交情或特殊利害關係，又無客觀資料足證被告購得上述毒品咖啡包之價格確與售價相同，自可推認被告得因本案各次販賣毒品行為而獲有利益，足見其係基於營利之意圖，為本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行無疑。是被告及辯護人上開所辯，均非可採。
㈥另被告辯稱其就事實欄一、二所載部分，皆係經徐信貴、員警聯繫後，始向馬伕取得毒品咖啡包（見本院卷第44頁）。
然就上述微信對話紀錄翻拍照片觀之，被告與徐信貴、員警均僅提及交易地點，被告即表示已出發前往交易。則被告既未在對話中確認徐信貴、員警欲購買之數量，應無法依其等需求向馬伕取得毒品咖啡包，此部分被告所述已難認屬實。退步言之，縱認被告係不論徐信貴、員警需求為何，逕向馬伕購買大量毒品咖啡包，因毒品交易本不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際始互通有無之情形亦所在多有，故販毒者與買方談妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，仍可認定係販賣毒品。依證人徐信貴於本院審理中之證詞（見本院卷第186頁），其不清楚被告之毒品來源為何，則被告接受購買毒品之要約後，即立於賣方之立場，以己力單獨、直接將毒品交付予徐信貴或員警，其阻斷徐信貴、員警與毒品上游之聯繫管道，藉以維持其本身直接與購毒者進行毒品交易之適當規模，縱其所交付之毒品，係其另向毒品上游所取得，其調貨交易之行為，仍具有擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬販賣毒品甚明。故被告此部分辯詞，亦屬無據。
㈦綜上所述，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
之第三級毒品，是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，各為其販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯上開各罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡就事實欄二所載部分，被告已著手實施販賣毒品犯行，然因
警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢本院審酌被告因貪圖不法利益，販賣毒品予他人，危害社會
治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，另因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告犯後未能就所涉犯行如實坦認之犯後態度，兼衡被告高職肄業之教育程度、於警詢中自陳家庭經濟狀況勉持、家中尚有父親、配偶及女兒等成員，及其為本案各犯行之動機、目的、手段、所生危害、各次毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及依刑法第51條第5款規定定應執行之刑。
四、沒收㈠扣案如附表二編號一所示行動電話1支，係被告用於聯繫本案
各次毒品交易事宜，為供本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各犯行項下均予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號二所示毒品咖啡包21包（包含於事實欄二
所載犯行中販賣之4包，其餘部分因毒品型態、檢出之毒品成分均相同，被告並於本院審理中供稱不同外觀之毒品僅係包裝新舊有別，價格皆無異【見本院卷第200頁至201頁】，堪認均屬販賣所餘而與本案犯行相關），確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本案最後一次犯行（即如附表一編號二所示）項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號三所示包裝袋21個，係用以包裝上開毒品
而屬供本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨其所包裝之毒品於本案最後一次犯行（即如附表一編號二所示）項下諭知沒收。
㈣犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物一概予以沒
收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤為何，並不影響應以其售價逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。依此說明，被告就事實欄一所載犯行之犯罪所得即為2,000元而無須扣除成本，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該次犯行（即如附表一編號一所示）項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
㈤扣案如附表二編號四所示愷他命9包，如前所述，難認與本案
犯行具備關聯性，是於本案不予宣告沒收，公訴意旨認此亦應諭知沒收，容有誤解。至扣案如附表二編號五、六所示行動電話1支、現金33,100元等物，亦皆無證據顯示與本案有關，是亦不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中華民國111年4月7日
刑事第一庭審判長法官鄭吉雄
法官陳炫谷法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國111年4月8日附表一：
編號犯罪事實罪名及宣告刑一事實欄一【即起訴書犯罪事實欄一㈠】陳杰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號一所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二事實欄二【即起訴書犯罪事實欄一㈡】陳杰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號一至三所示之物均沒收。附表二：
編號名稱數量說明一行動電話1支含卡號000000000000000號SIM卡1枚二毒品咖啡包21包①藍色包裝（卡通人物圖案）部分（20包）毒品外觀：紫色粉末驗前淨重：約99.13公克（因鑑驗使用0.45公克）檢驗結果：檢出4-甲基甲基卡西酮（純度約4%）成分，推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重約3.96公克②黑色包裝（虎頭圖案）部分（1包）毒品外觀：綠色粉末驗前淨重：約2.37公克（因鑑驗使用0.52公克）檢驗結果：檢出4-甲基甲基卡西酮（純度約7%）成分，推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重約0.16公克三包裝袋21個用以包裝編號二所示毒品四愷他命（含包裝袋）9包①編號1、5部分（2包）毒品外觀：白色或透明晶體驗前淨重：1.8845公克（因鑑驗使用0.0263公克）檢驗結果：檢出愷他命（純度75.0%）成分，推估愷他命純質淨重約1.4134公克②編號2至4、7至9部分（6包）毒品外觀：白色或透明晶體驗前淨重：5.7327公克（因鑑驗使用0.0335公克）檢驗結果：檢出愷他命（純度75.2%）成分，推估愷他命純質淨重約4.3110公克③編號6部分（1包）毒品外觀：白色或透明晶體驗前淨重：0.9558公克（因鑑驗使用0.0286公克）檢驗結果：檢出愷他命（純度70.8%）成分，推估愷他命純質淨重約0.6767公克五行動電話1支含卡號000000000000000號SIM卡1枚六現金新臺幣33,100元附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。