臺灣高雄地方法院101年度訴字第415號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第415號刑事判決

裁判日期：民國101年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第415號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張永昌律師
陳煜昇律師被告乙○○選任辯護人 凌進源 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3087號、第3525號、第8405號、第8560號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一所示之罪，共玖罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）;又共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年參月，扣案之門號0000000000號行動電話（含SI
M卡壹枚）壹支、分裝斜口剷管壹支、空夾鏈袋壹包，均沒收;未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶追徵其價額;未扣案之共同販毒所得新臺幣壹仟捌佰元，與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之;又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之MDMA柒顆（驗餘淨重壹點肆零伍公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬。應執行有期徒刑陸年，扣案之MDMA柒顆（驗餘淨重壹點肆零伍公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬;扣案之愷他命共肆包（驗餘淨重共玖點參捌伍公克，含包裝袋肆只）、同上門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支、同上分裝斜口剷管壹支、同上空夾鏈袋壹包，均沒收;未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得共新臺幣參仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之;未扣案之共同販毒所得新臺幣壹仟捌佰元，與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支、分裝斜口剷管壹支、空夾鏈袋壹包，均沒收;未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額;未扣案之共同販毒所得新臺幣壹仟捌佰元，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、丙○○（施用第二級毒品犯行部分，另案聲請本院為觀察勒戒）前於民國96年間因公共危險案件，經本院以96年度交簡字第4260號判決處有期徒刑2月確定，甫於97年3月18日易科罰金執行完畢。其與乙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，單獨及共同為下列行為：
㈠丙○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於附
表一編號1至9所示之時間、地點，以附表一編號1至9所示之價格與方式，販賣第三級毒品愷他命予乙○○4次、少年洪○○1次、陳○○2次、甲○○2次。
㈡丙○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡
，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格與方式，販賣第三級毒品愷他命予真實姓名不詳之成年女子1次。
二、丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於100年12月間某日，在其高雄市○○區○○○街○號之住處，向真實姓名年籍不詳綽號「凱文」之男子以新臺幣（以下同）3500元之代價，購買第二級毒品MDMA共7顆（驗餘淨重1.405公克）而持有之。
三、嗣警方依本院核發之100年度聲監字第002129號通訊監察書，上線監聽丙○○所有之門號0000000000號行動電話對話內容，查知丙○○涉有販賣第三級毒品之重嫌，再於100年1月18日17時許，持本院核發之101年度聲搜字第000135號搜索票，前往高雄市○○區○○路○○號○○飯店大廳及丙○○位於高雄市○○區○○○街○號住處執行搜索，當場在○○飯店大廳之丙○○身上扣得愷他命2包（驗餘淨重共計7.595公克）、行動電話1支（含SIM卡：0000000000），並在上開中正飯店丙○○所投宿之204室，當場扣得MDMA（俗稱搖頭丸）共7顆（驗餘淨重1.405公克）、愷他命1包（白色結晶體、驗餘淨重1.202公克）、愷他命1包（粉紅圓形錠劑5顆、驗餘淨重0.588公克）、分裝斜口剷管1支、供預備販賣愷他命之空夾鏈袋1包、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支及與本案無關之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.319公克）、安非他命吸食器1組、K盤1個、電子磅秤1台、行動電話2支（其中1支含SIM卡：門號0000000000號，另一支為空機），而查悉全情。嗣丙○○於偵查、本院審理中均自白附表一編號1至9及附表二所示販賣愷他命之犯行，並於偵查中供出販賣第三級毒品愷他命之來源為范○○（綽號「 小胖 」）之人，因而查獲。另乙○○於偵查、本院審理中亦自白附表二所示販賣愷他命之犯行。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，惟被告丙○○、乙○○， 及渠 等之辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前並未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，是該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告丙○○部分：訊據被告丙○○固坦承事實欄一㈠中所載販賣第三級毒品予乙○○、洪○○、陳○○（即附表一編號1至7所載之事實）、事實欄一㈡所載與被告乙○○共同販賣第三級毒品予真實姓名不詳之成年女子（即附表二所載之事實）、事實欄二所載之持有第二級毒品MDMA之犯行，惟就事實欄一㈠中所載販賣第三級毒品予甲○○之部分（即附表一編號8、9之事實部分），則矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊將愷他命無償轉讓給甲○○施用，並無販賣之故意，係甲○○逕自將300元現金放置在伊住處桌上，伊並沒有要收他的錢，伊要將錢返還，甲○○拒絕云云。
二、經查：㈠被告丙○○上揭事實欄一㈠中所載販賣第三級毒品予乙○○
、洪○○、陳○○（即附表一編號1至7所載之事實）、事實欄一㈡所載與被告乙○○共同販賣第三級毒品予真實姓名不詳之成年女子（即附表二所載之事實）、事實欄二所載之持有第二級毒品MDMA之犯行;被告乙○○對事實欄一㈡所載與被告丙○○共同販賣第三級毒品予真實姓名不詳之成年女子（即附表二所載之事實）之犯行，業經被告丙○○、乙○○於偵查及本院審理時均自白不諱，核與證人乙○○、洪○○、陳○○分別於偵查中之證述相符（見警卷第42-45頁、第49-56頁、偵二卷第12-15頁、警卷第29-32頁、偵二卷第17-19頁、第45-48頁），並有高雄市政府警察局事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：乙○○，被指認人：丙○○）1紙、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（通話對象：乙○○、洪○○、陳○○）各1份、本院101年度聲搜字000135號搜索票（受搜索人：丙○○）2份、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各
1份、扣押物品照片3張（受執行人：丙○○、執行處所:高雄市○○區○○路○號【即○○飯店大廳】）、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、自願性搜索搜索筆錄各1份、扣押物品照片12張（受執行人：丙○○、執行處所:高雄市○○區○○路○號大000室【即○○飯店大000室】）、本院100年度聲監字第002129號通訊監察書（監察號碼：門號0000000000號）1份、高雄市政府警察局事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳○○，被指認人：丙○○）1紙在卷可參（見警卷第15頁、第16-20頁、第33-40頁、偵二卷第50頁、偵四卷第16頁、警卷第79-80頁、第84-89頁、第90-100頁、偵一卷第13頁、偵二卷第49頁）及扣案之白色晶體3包、粉紅色圓形錠劑5顆、土棕色圓形錠劑7顆、行動電話1支（含SIM卡：0000000000）、分裝斜口剷管1支、空夾鏈袋1包、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支可參。至扣案之白色晶體3包及粉紅色圓形錠劑5顆、土棕色圓形錠劑7顆，經送高雄市立凱旋醫院取樣鑑定結果，分別檢出含有第三級毒品愷他命成分(驗餘淨重各為3.821公克、3.774公克、1.202公克;錠劑5顆部分驗餘淨重為0.588公克，上開合計9.385公克)及第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重1.405公克），有上開醫院101年2月29日出具之檢驗報告1份（檢驗字號： 高市凱 醫驗字第18622號）附卷可參（見偵二卷第68頁），足認上開物品均確屬第二、三級毒品MDMA及愷他命無訛，可見被告丙○○上開販賣第三級毒品予乙○○、洪○○、陳○○及持有第二級毒品MDMA之自白與事實相符，應堪採信。
㈡另就被告丙○○於事實欄一㈠中所載販賣第三級毒品予甲○
○之部分（即附表一編號8、9之事實部分），被告丙○○固坦承曾交付重量不詳之少許愷他命予證人甲○○，惟辯以這2次伊本來打算無償交付毒品予甲○○，是甲○○主動交付300元之價金，伊要將300元退還予甲○○遭拒，伊無販賣毒品予甲○○之意云云。惟查被告丙○○確於附表一編號8、9所載之時、地販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○等情，業經證人甲○○於偵查中證述明確（見偵二卷第22-24頁、偵五卷第12-14頁），且有前揭被告丙○○持有之愷他命4包扣案足佐，並徵以證人甲○○前曾多次向被告丙○○購買愷他命，為被告丙○○所不爭執，倘被告丙○○並無販賣愷他命之意，則何以證人丙○○能屢次向被告丙○○購得愷他命，未曾遭到被告丙○○之嚴詞拒絕，亦未見被告丙○○確實將購毒價金返還予證人甲○○?況以被告丙○○與證人甲○○間係熟識之友人關係，難免購買愷他命之際，先有推辭購毒價金之舉，嗣後仍予以無奈收受，以示客套之禮，然心中仍有販賣之真意，此亦難謂與常情相違，是以被告丙○○徒以證人甲○○執意交付現金，僅屬無償轉讓，並非販賣云云為辯，難為被告丙○○有利之認定，應不足採信，被告丙○○應於附表一編號8、9所載之時、地販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○無疑。
㈢又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣茍無任何利益可圖，被告丙○○實無甘冒風險，在與證人乙○○、洪○○、陳○○、甲○○均非至親之下，將毒品無償交付。準此，被告丙○○既多次販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○、洪○○、陳○○、甲○○，為其所自承，並經本院認定如上述，故應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利之意圖，應堪認定。
㈣綜上各節，足認被告丙○○之事實欄一㈠中所載販賣第三級
毒品予乙○○、洪○○、陳○○、甲○○（即附表一編號1至9所載之事實）、事實欄一㈡所載與被告乙○○共同販賣第三級毒品予真實姓名不詳之成年女子（即附表二所載之事實）及事實欄二所載之持有第二級毒品MDMA之犯行均堪予認定，本件被告丙○○之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、被告乙○○部分㈠訊據被告乙○○對事實欄一㈡所載與被告丙○○共同販賣第
三級毒品予真實姓名不詳之成年女子（即附表二所載之事實）之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，核與證人即共同被告丙○○於偵查及本院審理時之供述相符（見偵三卷第12頁、院一卷第18頁、第102頁），並有前揭門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（通話對象：乙○○）1份在卷可參（見警卷第19頁）及扣案之上揭愷他命、空夾鏈袋1包、分裝斜口剷管1支等物可佐，再衡以被告乙○○受被告丙○○指示，交付愷他命予購毒者，並當場收受購毒價金，擔任俗稱「車手」之角色，而販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒風險，無償為被告丙○○擔任「車手」之工作，是以被告乙○○顯有參與販賣愷他命，以謀取不法利益，其主觀上確有牟利之意圖，亦同堪認定，綜上足認被告乙○○夥同被告丙○○販賣第三級毒品予真實姓名不詳之成年女子之自白與事實相符，應堪採信。
㈡本件被告乙○○共同販賣第三級毒品之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按MDMA、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、
第3款所稱之第二、三級毒品，不得任意買賣或持有，是核被告丙○○所為，就事實欄一㈠之如附表一編號1至9及事實欄一㈡之如附表二所示之行為部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪;就事實欄二之持有MDMA行為部分，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪;核被告乙○○所為，就前開事實欄一㈡所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○、乙○○就前揭事實欄一㈡之如附表二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○有如事實欄所述前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之販賣、共同販賣第三級毒品及持有第二級毒品等11罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。再按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。則販賣第三級毒品予少年部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照），被告丙○○販賣第三級毒品予未成年人洪○○部分，且依上開說明亦無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項（即前揭兒童及少年福利法第70條第1項修正後之規定）加重其刑規定之適用，併此指明。被告丙○○所犯販賣第三級毒品9罪及共同販賣第三級毒品1罪及持有第二級毒品罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號、101年度台上字第1502號刑事判決意旨參照）。本案被告於偵查中均供稱其本案之毒品來源為綽號「小胖」之人等語，經本院向臺灣高雄地方法院檢察署函詢被告丙○○有無供出本案之毒品來源因而查獲正犯之情形，經該署以101年6月19日雄檢瑞為101偵3087字第4639號函覆稱：被告丙○○在本件偵查中，向警方及本署供出其所販賣及持有毒品之來源係「小胖」之人，經已查獲上手范○○等，現正由本署偵辦中等語，有前開函文1份在卷可憑（見院一卷第65頁），是認應有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之事實，是被告丙○○應依毒品危害防制條例第17條第
1項規定，就事實欄一㈠之如附表一編號1至9所示販賣第三級毒品罪9罪及事實欄一㈡之如附表二所示之共同販賣第三級毒品1罪，均減輕其刑。
㈢又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2
項，於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，舉凡刑事法律之解釋，不論實體法或程序法，其最重要之原則均採對行為人有利之原則。本件被告丙○○事實欄一㈠之如附表一編號1至7及事實欄一㈡之如附表二所示之部分，於檢察官偵查及法院審理時均自白犯行，已如前述，至於就附表一編號8、9之事實部分，均承認有交付愷他命予甲○○及甲○○有支付300元之事實，雖否認所為構成販賣，惟此係屬法律上評價之問題，應認被告丙○○就此部分亦有於偵、審中自白犯行（最高法院101年度台上字第2822號判決意旨參照），是按諸前揭說明，應就被告丙○○所犯上開10罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且同有上開加重及2種減輕事由，依法先予加重，再依刑法第71條第2項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依同條第1項之規定遞減之。至於被告乙○○就事實欄一㈡之如附表二所示之犯行於偵、審中均自白犯行，亦如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣至被告乙○○之辯護人另辯稱：被告乙○○所犯販賣第三級
毒品罪，所得價金僅1800元，不法利益甚微，顯非大盤所可比擬，又被告現有正常職業，穩定生活，家中有一身患重症之母親尚乏照顧，如處以最輕本刑猶嫌過重，客觀上足以令人同情而憫恕，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照）。被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪1罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，本院認其依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，況辯護人所述之上開情節，亦難認客觀上足以引起一般同情，故被告乙○○之辯護人認應依刑法第59條予以酌減其刑，尚無足採。
㈤爰審酌被告丙○○身強力壯而不思正當工作，竟販賣毒品以
獲取不法利益，所為戕害他人身心行為，影響社會治安及國民健康;被告乙○○時方31歲，正值而立之年，竟不思以正當途徑以營生，受被告丙○○指示，共同販賣毒品，所為非是，惟念被告丙○○販賣金額僅各300元、400元、500元、1800元，可見其犯罪情節尚非重大，且被告丙○○、乙○○犯後均坦承犯行，又被告乙○○前無刑事犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足查，其素行尚可，兼衡渠等之智識程度、家境狀況等一切情狀，就被告丙○○上開所犯11罪及被告乙○○上開所犯共同販賣第三級毒品罪，分別量處如主文所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告丙○○所犯販賣毒品罪共10罪，犯罪時間皆在100年9月至101年1月間，販賣毒品罪之態樣相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告丙○○造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），因而就被告丙○○定其應執行之刑所主文所示，以資懲儆。
五、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。再毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第18條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院98年度臺上字第6663號、98年度臺上字第5283號判決）。
⒈查本件查獲之愷他命4包（驗餘淨重合計9.385公克），為
第3級毒品，業經鑑驗如前述，係屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告丙○○所犯最後1次（即附表一編號4之事實）販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，又包裝愷他命毒品之包裝袋4只，因其係直接包覆毒品，內沾有微量之愷他命殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收，至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而不存在，即不另宣告沒收。
2.扣案之MDMA7顆（驗餘淨重合計1.405公克），為第2級毒品，此有前揭高雄市立凱旋醫院鑑定書1份可參，依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於被告丙○○所犯持有第二級毒品MDMA之罪刑項下宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之）。另包裝袋1只部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。另行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函示可為參照）。
1.查被告丙○○分別於就事實欄一㈠之如附表一編號1至9所示販賣第三級毒品所得雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在其所犯各該販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，且均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.次查本件扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）
1支，係被告丙○○所有並供聯絡就事實欄一㈠之如附表一編號1至7及事實欄一㈡之如附表二所示販賣毒品事宜，至分裝斜口剷管1支，則為被告丙○○所有而供用以分裝毒品之物，業據其供承在卷（見本院卷一第102頁），依上開說明，均應前揭之規定及共犯責任共同原則，被告丙○○於上開就事實欄一㈠之如附表一編號1至7及被告丙○○、乙○○於事實欄一㈡之如附表二所示共同販賣毒品之罪刑項下為沒收之宣告。
3.另未扣案之門號0000000000號行動電話，為被告乙○○所有之供聯絡就事實欄一㈡之如附表二所示共同販賣毒品事宜，同應前揭之規定及共犯責任共同原則，於被告丙○○、乙○○在事實欄一㈡之如附表二所示共同販賣毒品罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
4.又被告2人就前述販賣第三級毒品犯行取得之交易金額1800元，雖未扣案，惟係被告2人販賣第三級毒品所得之財物，應俱依毒品危害防制條例第19條第1項及共犯責任共同原則之規定，在被告2人在事實欄一㈡之如附表二所示共同販賣毒品罪刑項下宣告與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至扣案之空夾鏈袋1包，則係被告丙○○預備供販賣就事實
欄一㈠之如附表一編號1至9所示之愷他命及被告丙○○、乙○○供預備販賣事實欄一㈡之如附表二所示愷他命所用之物，因上開物品均為被告丙○○所有，業據被告丙○○供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯連帶原則，分別於被告丙○○及乙○○所犯之販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收。
㈣至扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.319公克），固為
違禁物，及扣案之安非他命吸食器1組、K盤1個、行動電話2支（其中1支含SIM卡：門號0000000000號，另一支為空機），因無證據證明與本案有關，不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官朱○○到庭執行職務。
中華民國101年10月5日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官饒佩妮法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月8日
書記官陳恩慈毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：丙○○販賣第三級毒品┌──┬───┬──────┬───────┬───────┬───────────┬────────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│毒品種類及價│交易方式（民國）│主文││││││格（新臺幣）│││├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│1│乙○○│100年11月27│高雄市○○區○│價值500元之愷│乙○○以所有之00000000│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││日9時43分許│○○街0號之丙│他命。│00號行動電話與丙○○所│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││○○住處││有之門號0000000000號行│扣案之門號0000000000號行│││││││動電話聯繫購毒，於左開│動電話（含SIM卡壹枚）壹│││││││時地，交付500元之價金│支、分裝斜口剷管壹支、空│││││││（未扣案）向丙○○購得│夾鏈袋壹包，均沒收;未扣│││││││左開毒品。│案之販賣第三級毒品所得新││││││││臺幣伍佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│2│乙○○│100年11月27│高雄市○○區○│價值500元之愷│乙○○以所有之000000│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││日17時53分許│○○街0號之丙│他命。│0000號行動電話與丙○○│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││○○住處││所有之0000000000號行動│扣案之門號0000000000號行│││││││電話聯繫購毒，於左開時│動電話（含SIM卡壹枚）壹│││││││地，交付500元之價金（│支、分裝斜口剷管壹支、空│││││││未扣案）向丙○○購得左│夾鏈袋壹包，均沒收;未扣│││││││開毒品。│案之販賣第三級毒品所得新││││││││臺幣伍佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│3│乙○○│101年1月9日│高雄○○區○○│價值500元之愷│乙○○以所有之000000│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││12時3分許│飯店│他命。│0000號行動電話與丙○○│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││││所有之0000000000號行動│扣案之門號0000000000號行│││││││電話聯繫購毒，於左開時│動電話（含SIM卡壹枚）壹│││││││地，交付500元之價金（│支、分裝斜口剷管壹支、空│││││││未扣案）向丙○○購得左│夾鏈袋壹包，均沒收;未扣│││││││開毒品。│案之販賣第三級毒品所得新││││││││臺幣伍佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│4│乙○○│101年1月9日│高雄○○區○○│價值500元之愷│乙○○以所有之000000│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││18時3分許│飯店附近│他命。│0000號行動電話與丙○○│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││││所有之0000000000號行動│扣案之愷他命共肆包（驗餘│││││││電話聯繫購毒，於左開時│淨重共玖點參捌伍公克，含│││││││地，交付500元之價金（│包裝袋肆只）、門號000000│││││││未扣案）向丙○○購得左│0000號行動電話（含SIM│││││││開毒品。│卡壹枚）壹支、分裝斜口剷││││││││管壹支、空夾鏈袋壹包，均││││││││沒收;未扣案之販賣第三級││││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│││││││││├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│5│洪○○│100年11月24│高雄市○○區○│價值400元之愷│洪○○於100年11月23日│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││日1時22分許│○○街0號之丙│他命。│23時46分許以持用之0000│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││○○住處││000000號行動電話與丙○│扣案之門號0000000000號行│││││││○所有之0000000000號行│動電話（含SIM卡壹枚）壹│││││││動電話聯繫購毒，於左開│支、分裝斜口剷管壹支、空│││││││時地，交付400元之價金│夾鏈袋壹包，均沒收;未扣│││││││（未扣案）向丙○○購得│案之販賣第三級毒品所得新│││││││左開毒品。│臺幣肆佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│6│陳○○│100年12月25│高雄市○○路「│價值400元之愷│陳○○於100年12月25日│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││日5時30分許│○○○遊藝場」│他命。│5時4分許以持用之000000│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││││0000號行動電話與丙○○│扣案之門號0000000000號行│││││││所有之0000000000號行動│動電話（含SIM卡壹枚）壹│││││││電話聯繫購毒，於左開時│支、分裝斜口剷管壹支、空│││││││地，交付400元之價金（│夾鏈袋壹包，均沒收;未扣│││││││未扣案）向丙○○購得左│案之販賣第三級毒品所得新│││││││開毒品。│臺幣肆佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│7│陳○○│100年12月29│高雄○○區○○│價值400元之愷│陳○○於100年12月29日│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││日3時50分許│飯店│他命。│3時59分、3時42分、3時│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││││43分、3時50分許以持用│扣案之門號0000000000號行│││││││之0000000000號行動電話│動電話（含SIM卡壹枚）壹│││││││與丙○○所有之00000000│支、分裝斜口剷管壹支、空│││││││16號行動電話聯繫購毒，│夾鏈袋壹包，均沒收;未扣│││││││於左開時地，交付400元│案之販賣第三級毒品所得新│││││││之價金（未扣案）向丙○│臺幣肆佰元沒收，如全部或│││││││○購得左開毒品。│一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│8│甲○○│100年9月間某│高雄市○○區○│價值300元之愷│甲○○於左開時地，交付│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││日│○○街0號之丙│他命。│300元之價金（未扣案）│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││○○住處││向丙○○購得左開毒品。│扣案之分裝斜口剷管壹支、││││││││空夾鏈袋壹包，均沒收;未││││││││扣案之販賣第三級毒品所得││││││││新臺幣參佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼───────────┼────────────┤│9│甲○○│100年10月間│高雄市○○區○│價值300元之愷│甲○○於左開時地，交付│丙○○犯販賣第三級毒品罪││││某日│○○街0號之丙│他命。│300元之價金（未扣案）│，累犯，處有期徒刑貳年，│││││○○住處││向丙○○購得左開毒品。│扣案之分裝斜口剷管壹支、││││││││空夾鏈袋壹包，均沒收;未││││││││扣案之販賣第三級毒品所得││││││││新臺幣參佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│└──┴───┴──────┴───────┴───────┴───────────┴────────────┘附表二：丙○○與乙○○共同販賣第三級毒品┌──┬───┬──────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│毒品種類及價格│交易方式│├──┼───┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│1│真實姓│100年11月24│高雄市○○區○│價值1,800之愷│丙○○於100年11月24│││名不詳│日18時33分許│○路、○○街口│他命。│日18時27分前之某時，│││之成年││附近處││先與真實姓名不詳之成│││女子││││年女子約定交易愷他命│││││││之時地，再以其所有之│││││││0000000000號行動電話│││││││，撥打乙○○所有之門│││││││號0000000000號行動電│││││││話，指示乙○○前往左│││││││開時地，該成年女子即│││││││交付1800元之價金（未│││││││扣案）向丙○○、乙○│││││││○購得左開毒品。│└──┴───┴──────┴───────┴───────┴──────────┘