裁判字號：臺灣高等法院110年上字第928號民事判決
裁判日期：民國110年11月12日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決110年度上字第928號上訴人 蔡淑華 訴訟代理人 陳夏毅 律師被上訴人 連歆炫 訴訟代理人 闕丞均 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國110年3月31日臺灣桃園地方法院110年度訴字第234號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國104年8月3日、105年6月22日分別向伊借款新臺幣（下同）50萬元，並約定以月利率1.65％計算利息，於每月12日前給付，另約定以月利率3％計算遲延利息，屆期未清償則應加罰違約金每逾1日每萬元以15元計付，迄至清償日止；又利息積欠達2個月者，清償期視為屆至。被上訴人自106年9月12日起迄今均未繳付利息，清償期依約視為屆至，其自應清償本金100萬元，及自106年9月12日起依前開約定計算之利息、遲延利息及違約金等語，爰依消費借貸法律關係，求為命：㈠被上訴人應給付100萬元，及自106年9月12日起至清償日止，分別按每月1.65％計算之利息、按每月3％計算之遲延利息，及按每日每1萬元以15元計算之違約金之判決。原審以上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，准上訴人之聲請而為一造辯論，並判命被上訴人應給付上訴人100萬元，及自106年9月12日起至清償日止，按月利率1.65％計算之利息，及自106年10月13日起至清償日止，按月利率0.016％計算之遲延利息。上訴人不服，就其敗訴部分提起部分上訴。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件發回，自與少經一審級無異，而不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年台上字第127號判例、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號裁判意旨參照）。
三、經查：㈠本件上訴人於原審起訴被上訴人請求返還借款，原審定於110
年3月26日行言詞辯論，因被上訴人未到場，原法院即由上訴人聲請一造辯論而為判決，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第65-66頁）。
㈡按民事訴訟法關於公示送達，係採當事人送達主義，除有民
事訴訟法第149條第3項或第150條之情形外，原則上須經當事人之聲請，法院始得准許公示送達，否則法院不得逕依職權命為公示送達。而民事訴訟法第149條第3項雖規定同條第1項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。然其前提要件必須係無人聲請公示送達，致訴訟程序無法進行，法院為避免訴訟遲延而認有必要時，始得例外依職權為公示送達。次按民事訴訟法第149條第1項第1款規定所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院98年度台抗字第957號裁定要旨參照）。惟查：
⒈上訴人於起訴時即檢附臺灣士林地方法院110年度司促字第91
5號裁定，主張被上訴人戶籍設於戶政事務所，送達處所不明，聲請公示送達等語（見原審卷第3-4、47頁），原審未就該聲請為准駁之裁定，即就應送達被上訴人之起訴狀繕本及110年3月26日言詞辯論期日通知書，逕依職權為公示送達，有公示送達公告附卷可按（見原審卷第57頁），於法尚有未合。
⒉又原審固於110年2月1日依職權調查被上訴人所涉刑事案件不
起訴處分書及個人戶籍資料（見原審個資等文件卷第2-5頁），查得被上訴人於107年間住所為新北市○○區○○街000巷00弄00○0號5樓（下稱「湖前址」），且戶籍設於「新北○○○○○○○○」等事實；惟自上訴人所提原證1借款契約書中已載明被上訴人之手機號碼、住所為「新北市○○區○○街00號3樓」（下稱「福安址」，見原審卷第15頁），本院以該電話號碼即得聯絡被上訴人到庭（見本院卷第75頁），被上訴人復於本院行準備程序時表明該手機號碼迄今從未更動，且「福安址」為其公公住所，與其尚有聯絡等語（見本院卷第82頁），顯見被上訴人並非應為送達處所不明，原審既未向相關電信業者查詢帳單地址，亦未依卷內現存資料聯絡被上訴人陳報住居所地，或向「福安址」為送達，難認已用相當之方法探查；況110年3月26日為原審第一次言詞辯論期日，難認有何為避免訴訟遲滯而一造辯論判決之必要。揆諸上開說明，原審依民事訴訟法第149條第3項規定，依職權對被上訴人為公示送達，於法不合。
㈢原審雖另將起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書向湖前址為送
達，並因未會晤被上訴人或其同居人，而寄存於新北市政府警察局汐止分局社后派出所，有送達證書附卷可參（見原審卷第55頁），惟被上訴人於送達當時已未居於該所（見本院卷第83頁），且該等文書迄今均未經被上訴人領取，亦有本院公務電話查詢紀錄表及該派出所登記簿在卷可稽（見本院卷第43-45頁），該項送達顯非適法，不生合法送達效力。
㈣綜上，被上訴人未受合法通知致未能於言詞辯論期日到場應
訴，原審遽依上訴人之聲請，准予一造辯論而為實體之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，且攸關被上訴人之訴訟權及審級利益。被上訴人並於本院陳明：有關借款利息之償還期數仍須查詢資料核對，伊在一審完全不知本件訴訟，請求發回原法院審理等語（見本院卷第83-84頁），茲為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院為適法之裁判，俾符法制。
四、據上論結，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中華民國110年11月12日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官范明達法官葉珊谷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年11月12日
書記官陳玉敏