裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國113年03月12日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第33號上訴人即被告 賴敏翔 00000000000000000000000000000000選任辯護人 張嘉麟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1007號中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度調院偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時陳稱僅就原審量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實、論罪及沒收均不爭執（本院卷第79頁），故本件上訴審理範圍應以原審認定之犯罪事實為基礎，僅就被告刑之部分進行審理，合先敘明。
二、本案處斷刑範圍即科刑事項之說明：㈠有無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段適用之說明：
被告於行為時係成年人，有其年籍資料在卷可參，而本案告訴人即代號BJ000-Z000000000號少女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）及代號BJ000-Z000000000號少年（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男），當時均仍為少年，被告就原審判決犯罪事實二所示犯行，係故意對行為時係少年之告訴人甲女、乙男犯恐嚇取財未遂罪，就此部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至被告就原審判決犯罪事實一所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係針對兒童或少年所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，爰不依同條項前段規定加重其刑。
㈡有無刑法第47條第1項累犯加重適用之說明：
被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以108年度易字第1156號，判處有期徒刑2月確定，於109年7月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，亦為被告所不爭執。被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如原審判決犯罪事實一、二所示有期徒刑以上各罪，固均為累犯，而就：
⒈原審判決犯罪事實一所示以違反本人意願之方法使少年被
拍攝性影像罪，因與其前所犯竊盜犯行罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益亦不相同，復欠缺關聯性及類似性，難認有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就此部分不依累犯規定加重其刑。
⒉原審判決犯罪事實二所示成年人故意對少年犯恐嚇取財未
遂罪部分，雖與該構成累犯前科之竊盜罪罪名不同，然均屬侵害被害人財產法益之犯罪，且被告本次犯罪情節係以恐嚇方式為之，較構成累犯前科之竊盜罪惡性更重，參酌上開解釋意旨，依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢刑法第25條適用之說明：
被告就原審判決犯罪事實二所為，已著手於恐嚇取財犯行之實行，惟因告訴人甲女、乙男皆未交付金錢而未發生犯罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，且因該情節較既遂犯為輕，依既遂犯之刑減輕之，並依法遞加而後減之。
㈣有無刑法第19條第2項適用之說明：
辯護人於原審時雖為被告主張應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並提出臺灣彰化地方法院109年度簡字第533號簡易判決為據，惟查：
⒈原審曾囑託○○○○○醫療財團法人○○○○○醫院（下稱○○○○○醫院
）鑑定被告於本案行為時之精神狀態，經該院之精神科專科醫師綜合精神科診斷性會談結果，輔以精神科臨床心理師施行心理測驗、精神科社工師給予社會心理評估所得資料及其他相關資料加以判斷，鑑定結果略以：被告的智能不足不會到「不能判斷本案起訴書中所指控的犯罪行為的是非」，而被告在做相關判斷後，「依其判斷之是非而行為的能力」，也並未完全喪失；而以上的能力，亦無「顯著」減低的情形。就「right/wrongtest」的標準（對錯檢驗／ 馬克諾頓 法則）而言，被告並未有「完全喪失」，也沒有「顯著降低」，就智能不足來說，被告主要受影響的部分是「在產生欲望，要採取手段去滿足欲望時」其手段的撿選，會因為智能不佳，不會考慮太多社會規範可能加諸於他的風險，因此會造成被告較易用非法的手段來滿足其個人欲望，而此種風險的提高，則確實次發於被告的智能發展較低所致等節，有該院○○○字第0000000000號精神科精神鑑定報告書1份附卷可參（原審卷第297至306頁，下稱本案鑑定報告），已載明被告智能不佳情形所影響者僅在其滿足欲望手段選擇方面，被告並非不能判斷本案犯罪事實之是非，亦未完全喪失或顯著降低依其判斷之是非而行為之能力等旨。
⒉審酌本案鑑定報告所載上開鑑定結果，係由具精神醫學專
業之鑑定機關即○○○○○醫院精神科專科醫師，以被告及被告母親徐○○於該院會談、評估時之陳述，及本案卷宗內包括被告自幼在○○○○○醫院就診、進行心理衡鑑等相關病歷、報告資料為判斷基礎，參酌被告之家庭狀況、犯罪史、身體狀況及疾病史、酗酒及毒品使用史、精神疾病治療史、犯罪行為及心理狀況，並對被告進行身體及神經學檢查與心理衡鑑後，綜合研判被告本案行為時之精神狀態，可認本案鑑定報告不論是鑑定機關之資格、所採行之鑑定方法及論理之過程，於形式及實質上均無瑕疵，應可憑採，該鑑定結果自足作為認定被告於本案行為時，有無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形之依據。
⒊辯護意旨就其上開主張，雖提出臺灣彰化地方法院109年度
簡字第533號判決為據。惟刑法第19條第2項明定行為人須於「行為時」有因精神障礙或其他心智缺陷，導致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低時，始得依該條項規定減輕其刑。觀之前案判決固肯認被告於前案行時為時即000年0月間有刑法第19條第2項所定情形，然人之精神狀態本隨時間推移或病情起伏而有所變化，尚難僅以被告於前案行為時之精神狀態，遽論被告於本案行為時亦符刑法第19條第2項所定情形。而細繹卷附○○○○○兒童醫院兒童神經科診療記錄（原審卷第241至248頁）可知，被告自前案行為後至本案行為時止此期間內，有持續至○○○○○兒童醫院就診治療，則其精神狀況在此情況下獲得改善，並非無此可能，且本案鑑定報告有將被告先前病歷及心理衡鑑報告等資料納作判斷之基礎，既如前述，顯已從被告現在精神狀態暨過往病史間之相互關係綜合研判分析被告於「本案行為時」之精神狀態，並作成鑑定結果如前，從而，被告於本案行為時之精神狀態認定，尚不受其前案認定所拘束影響。
⒋從而，被告於本案行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷
，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，堪可認定，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈤有無刑法第59條適用之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。經查：
⒈就原審判決犯罪事實一所示犯行：
被告此部分所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑」，然同為以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像者，其犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑即有期徒刑7年，仍不可謂不重。考量被告業於犯後坦承此部分之犯行，復於原審審理時與告訴人甲女、乙男均達成調解，並皆已履行完畢，此有調解程序筆錄、原審電話洽辦公務記錄單等件附卷可憑（原審卷第45至48頁、第371至373頁、第413至415頁），再考量被告此部分犯行雖值非難，然衡其係在告訴人甲女、乙男均不知情之情況下拍攝本案影片，相較於同條項所定強暴或脅迫等情形，手段尚屬平和，且卷內並無證據顯示被告除本案影片外另有攝得其他相類之性影像電磁紀錄，或有將本案影片轉傳或散布於眾等情形，所造成之損害相較為輕，自被告此部分犯行之具體犯罪情節以觀，縱宣告法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起社會一般人之同情，就被告如原審判決犯罪事實一所示犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒉就原審判決犯罪事實二所示犯行：
就被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪部分，核其最低刑度及被告此部分之犯罪情節，係利用告訴人甲女、乙男對本案影片遭外流之恐懼，而遂行恐嚇取財犯行，難認在客觀上有何足以引起一般人之同情而認可憫恕，縱科以所得處斷之最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用上開規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、就原審判決科刑暨上訴理由之說明：㈠原審以被告就原審判決犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性
剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪；犯罪事實二所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪為基礎，先說明就犯罪事實一部分，符合刑法第59條酌減其刑要件，就犯罪事實二部分，符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第47條第1項等加重要件，及刑法第25條第2項減刑要件，而定其處斷刑範圍，並審酌被告明知告訴人甲女、乙男於案發時皆為未滿18歲之少年，心理猶處於發展階段，性自主判斷及自我保護等能力均未臻成熟，僅為滿足個人私欲，即以偷拍此等違反本人意願之方法攝得本案影片，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，復為貪圖不法利益，利用網路匿名性所帶來之便利，藉其創設之臉書假帳號向告訴人甲女、乙男恫嚇索討款項以解決本案影片遭駭之問題，雖因其等皆未給付而無財產上實害之發生，惟仍造成告訴人甲女、乙男心生恐懼，所為殊值非難；惟審酌被告於案發後積極與告訴人甲女、乙男達成調解，且業就調解成立之賠償金額如數賠付完畢等情，尚見其就本案犯行之悔意；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及自述國中畢業之智識程度、已婚並與配偶共同育有未滿1歲之未成年子女1位、目前從事交管人員月薪4至5萬元、因配偶無工作而須負擔家用支出、惟無須照顧母親、亦無負債等家庭生活經濟狀況，與其於本案偵查之初否認犯罪，惟終能於後續偵查及法院審理時坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，分別就原審判決犯罪事實一量處有期徒刑3年7月，就原審判決犯罪事實二量處有期徒刑5月。經核原審業已充分審酌被告各罪之法定加重、減輕事由及刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，難認有何量刑不當。
㈡被告上訴雖以⒈原審就其所涉成年人故意對少年犯恐嚇取財未
遂罪依累犯加重其刑尚有不當；⒉被告業已認罪，並與告訴人調解賠償，其需扶養配偶、小孩，其智識能力確較常人薄弱，請求從輕量刑等語。然查：
⒈有關原審就被告所涉成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪
依累犯加重其刑部分，依照前揭理由㈡⒉之說明，本院認原審就被告此部分犯罪依累犯規定加重其刑，並無不當。⒉就原審宣告刑是否過重部分，被告上訴所指其認罪、已調
解賠償，需扶養配偶、小孩等犯後態度及其個人生活狀況等情，均經原審於量刑審酌時具體載明參酌；而就被告上訴所指其配偶亦領有身心障礙證明書，並請求審酌臺灣彰化地方法院109年度簡字第533號判決中，認定被告智識能力確較常人薄弱部分，原審固未於量刑審酌時具體敘明上情，然查，被告之配偶領有輕度身心障礙證明乙情，有被告於原審時提出之中華民國身心障礙證明影本在卷可參（原審卷第353頁），可認被告配偶之身心狀況於求職上確較不易，且生活上需被告予以照料，然原審於量刑審酌時，業已就被告需扶養其配偶及幼子等情具體審酌，縱未具體敘明此情，對宣告刑結果並無重大影響；此外，原審判決雖僅於說明被告有無刑法第19條責任能力喪失減損時，就被告本案行為時之心智狀況、意識狀態，及辯護人所提出臺灣彰化地方法院109年度簡字第533號判決，並不影響本案被告責任能力認定，加以說明，而於量刑審酌時，僅說明被告國中畢業，並未提及被告前揭個人身心狀況。然查，原審就被告所涉前揭2罪所處之刑度，均已量處接近處斷刑底刑之低度量刑，尚難認如參酌前情，對原審判決量刑會生重大影響，實難認原審有何量刑過重之情。從而，被告上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年3月12日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官柯志民法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國113年3月12日附錄本案科刑法條：
◎兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
◎兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
◎刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。