裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第214號刑事判決
裁判日期：民國97年06月04日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第214號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之17選任辯護人趙建興律師被告戊○○上一人選任辯護人 林伸全 律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度易字第三六五五號中華民國九十六年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第七四○
四、一四五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○被訴違反公司法部分，撤銷。
戊○○共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他部分，上訴駁回。
事實
一、戊○○係乙○○（本案違反公司法之犯行，業經原審判決有罪確定）之配偶。緣乙○○明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務，竟自民國（下同）九十二年間某日起，至九十四年十一月間某日止，未經向主管機關辦理公司設立登記，即先後在臺中市○區○○路一段三五四號二樓、臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七等處，以「寶鉅科技有限公司」（以下簡稱為寶鉅公司）名義對外經營監視錄影攝影器材設備之買賣業務；期間乙○○並持「寶鉅公司」名片（名片上並印製其姓名），向址設於臺中市○○○○街○號五樓之一之「冠達科技有限公司」（以下簡稱為冠達公司）之共同實際負責人丙○○（係冠達公司之代表人）及丁○○（係丙○○之夫）進貨，買受監視錄影攝影器材等相關設備，而以寶鉅公司名義經營業務。詎戊○○明知此情，竟與乙○○基於共同違反公司法上開規定之犯意聯絡，同意依據乙○○所告知之進貨金額與付款日期，多次簽發遠期支票給乙○○持以向「冠達公司」作為支付貨款之用，而與乙○○共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定。
二、案經「冠達公司」訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告戊○○有罪部分
一、本案被告戊○○於本院審理期日並未到庭。依據其於本院準備程序所為之陳述，被告戊○○雖是認伊確有依據伊之配偶乙○○所告知之進貨金額與付款日期，多次簽發遠期支票交給伊之配偶乙○○持以向「冠達公司」作為支付貨款之用，但被告戊○○仍矢口否認伊有被訴違反公司法之犯行，並辯稱：伊並未參與伊之配偶乙○○與「冠達公司」之間之交易，並未參與「寶鉅公司」業務之經營，應無違反公司法之規定之情形等語。被告戊○○之選任辯護人並以：乙○○、戊○○雖屬夫妻關係，然「寶鉅公司」係由乙○○獨自經營，戊○○當時係另在「全虹企業股份有限公司」任職，且「冠達公司」持有戊○○所簽發之支票，乃因乙○○有信用卡債信問題無法申請票據，戊○○才會借票給乙○○使用，如附表所示支票之支票簿及印章均係戊○○親自保管，乙○○須簽發支票使用，戊○○始依乙○○指示之金額簽發支票交由乙○○使用，戊○○並未參與經營寶鉅公司業務，依據證人 劉世賢 、丙○○及乙○○在原審法院之證詞，可知「寶鉅公司」與告訴人公司之交易往來，均由乙○○出面接洽，該公司係由乙○○一人獨自經營，應可認定，否則以告訴人與「寶鉅公司」交易往來將近二年，總交易金額超過一千萬元，及雙方私交相當密切之情形，告訴人當不可能於警訊漏未陳稱被告戊○○亦有共同經營，而至事後之九十四年十二月十九日才具狀追加戊○○為被告等情，為被告戊○○辯護。
二、然查，本案共同被告乙○○確有未經向主管機關辦理公司設立登記，即於上開期間先後在臺中市○區○○路一段三五四號二樓、臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七等處，以「寶鉅公司」名義對外經營監視錄影攝影器材設備之買賣業務之犯罪事實，除據本案共同被告乙○○於偵、審中均為認罪之陳述之外，其此部分違反公司法之犯行，並經原審判決有罪確定。依據本案共同被告乙○○之供述，「寶鉅公司」之業務係「監視錄影攝影器材設備」之買、賣，則有關上開商品買賣之付款、收款，本已堪認屬「寶鉅公司」之業務範圍。況本案被告戊○○係本案共同被告乙○○之配偶，關於乙○○經營上開業務有無向主管機關辦理公司設立登記，被告戊○○不可能推稱不知。再依據本案共同被告乙○○於原審法院審理時，以證人身分所證述：「我沒有辦法申請支票，我因為信用卡的債務，沒有辦法申請支票帳戶」、「（所以戊○○的支票是為了供你生意所用而開戶的？）是的」、「（戊○○支票帳戶資金何來？）是我提供給戊○○的，我去跟客戶收錢，我的客戶支票會兌現，兌現後我會拿現金給戊○○，由戊○○把現金存到他的支存帳戶」、「（每次應付款給冠達公司時，支票如何開出來？）冠達每個月底會給我當月進貨明細表，我自己整理好之後，會把金額寫在一張ＭＥＭＯ紙上，告訴戊○○金額及票期，請戊○○開票」等語（見原審卷二第三○至三二頁），被告戊○○知悉本案共同被告乙○○與「冠達公司」之交易情況，情甚明顯。在此情形，被告戊○○仍同意依據乙○○所告知之進貨金額與付款日期，多次簽發遠期支票交給乙○○持以向「冠達公司」作為支付貨款之用，而就「寶鉅公司」應付貨款負擔支票發票人之民事責任；則本案被告戊○○有與乙○○共同以未經設立登記之「寶鉅公司」名義經營業務之犯意聯絡，尤屬無可爭議之事項。被告戊○○及其選任辯護人以上開情詞否認此部分被訴之犯罪，尚非可採。復有「寶鉅公司」（其上印有被告乙○○之姓名）名片一紙、共同被告乙○○以「寶鉅公司」名義與「冠達公司」交易之應收帳款明細表十一紙、出貨單六十四紙、付款簽收簿四紙及公司基本資料查詢表等附卷可按，事證明確，被告戊○○此部分犯行，至堪認定。
三、被告戊○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。又公司法第十九條法定刑「科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」之部分，因刑法第三十三條第五款業經修正，茲比較修正前後之法律，所得科處最高罰金法定刑雖均屬相同，然修正前該罪罰金刑最低額為銀元一元，換算為新臺幣三元，修正後該罪最低度罰金刑為新臺幣一千元，自以被告戊○○行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較為有利，應依刑法第二條第一項前段適用修正前刑法之規定。是核被告戊○○所為，係犯公司法第十九條第一項之罪，應依同法第二項之規定處罰。就上開犯行之實行，被告戊○○與共同被告乙○○之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○○與共同被告乙○○係於同一營業行為繼續中，以未經設立登記之寶鉅公司名義經營業務，核其行為本質，屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。
乙、被告乙○○、戊○○被訴詐欺取財無罪部分
一、本案公訴人之公訴意旨另以：被告乙○○、戊○○二人自九十二年底起至九十四年十一月止，共同意圖自己不法之所有，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，由被告戊○○提供其簽發付款人為臺北國際商業銀行臺中分行（帳號為00000000，起訴書誤載為00000000號，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）支票，且推由被告乙○○並持「寶鉅公司」名片（該名片上並印製有被告乙○○之姓名），向設於臺中市○○○○街○號五樓之一即「冠達公司」之共同實際負責人丙○○（係冠達公司之代表人）及丁○○（係丙○○之夫），佯稱欲以「寶鉅公司」名義與「冠達公司」長期交易，而向「冠達公司」進貨買受監視錄影攝影器材等相關設備，並要求丙○○、丁○○同意放寬付款期限，使丙○○、丁○○均陷於錯誤，約定採「月結簽發兩個月期票」方式付款，被告乙○○、戊○○即利用上開機會，先以小量金額進行多次交易，簽發之付款支票亦均兌現，藉以取得丙○○、丁○○之信任，而逐漸擴張往來交易之金額，至九十四年七月間止交易金額每月已達約九十萬元，嗣於九十四年八月間迄至同年十一月止，被告乙○○、戊○○利用丙○○、丁○○疏於防範及付款期限甚長之機會，大量向「冠達公司」進貨達四百四十八萬五千一百六十四元（其中八月份為一百五十二萬七千九百五十元、九月份為一百三十七萬五千一百九十元、十月份為一百二十五萬零四百七十元、十一月份為一百十萬五千八百六十四元），使丙○○、丁○○均不疑有詐而如數給付前開貨款等值之器材，被告乙○○、戊○○得手後，嗣因被告戊○○所簽發如附表所示（編號２至７）之支票六紙均未兌現，丙○○、丁○○始知受騙，因認被告乙○○、戊○○均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又按刑法第三百三十九條第一項、第二項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或得財產上之不法利益為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。且刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院九十三年度臺上字第四七九八號判決意旨參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、本案公訴人指訴被告乙○○、戊○○涉有詐欺取財之罪嫌，係以：（一）告訴代理人 林家進 律師於偵查中之指訴；（二）證人丙○○於警訊時之陳述及原審法院審理時之證詞，及證人丁○○於警訊時之陳述、檢察官訊問時之證詞及原審法院審理時之證詞；（三）依卷附其上印有被告乙○○姓名之「寶鉅公司」名片一紙、被告乙○○與戊○○之結婚喜帖一紙、被告乙○○以「寶鉅公司」名義與「冠達公司」交易之應收帳款明細表十一紙、出貨單六十四紙、付款簽收簿四紙，及被告戊○○簽發如附表所示（編號２至７）之支票六紙、退票理由單一張，被告戊○○在臺北國際商業銀行、永豐商業銀行開戶明細查詢表與帳號查詢對照表各一件、臺北國際商業銀行臺中分行（帳號為0000000000000號）客戶歷史資料查詢明細表一件、永豐商業銀行九十六年一月十二日函併附被告戊○○支票存款帳戶（帳號為0000000000000號）交易紀錄明細表一件及公司基本資料查詢表，可知被告乙○○、戊○○為夫妻，其等二人利用「月結簽發兩個月期票」之延緩付款及先小額交易後大量進貨方式，於進貨之初幾乎無須自有資金或成本，亦即進貨變賣後所收款項足夠支付前三月之貨款（當月及二月期票），且因被告乙○○、戊○○向「冠達公司」進貨之監視錄影攝影器材等貨品變現極為容易，其等二人一方面將向「冠達公司」進貨之貨物賣出，並將貨款挪為自己私人花用外，另方面用以支付貨款之支票則任其退票，足認被告乙○○、戊○○均具詐欺取財之犯意，施用詐術而向「冠達公司」進貨詐騙監視錄影攝影器材等貨物；（四）又依卷附法務部票據信用資訊連結作業（就盈霞實業有限公司支票存款帳戶之退票紀錄）、第一銀行重點分行服務窗口一覽表、證人丁○○持有使用之中華電信股份有限公司00000000號電話通話明細表及原審法院九十五年六月八日九十五年度訴字第八五三號民事判決，可知被告乙○○、戊○○積欠前開貨款四百四十八萬五千一百六十四元後，其等二人雖於九十四年十一月二十一日有與證人丁○○、丙○○協商債務處理事宜，及被告戊○○嗣有償還其中一百萬元之情事，惟由被告乙○○、戊○○二人於九十四年十一月二十一日係以業經遭拒絕往來之支票（即發票人為「盈霞實業有限公司」、付款人為第一銀行新竹分行之支票）交予證人丁○○、丙○○欲換回被告戊○○先前所簽發未兌現之支票，及被告乙○○、戊○○事後均避不見面，且於前開原審法院九十五年度訴字第八五三號民事事件審理期間均未到庭並經一造辯論判決後，被告戊○○始於九十五年八月間委託他人償付前開一百萬元之事等情觀之，益可佐證被告乙○○、戊○○前揭詐欺取財之犯行等情，為提起此部分公訴所憑證據及推論之依據。
四、訊據本案被告乙○○固不否認其於前揭期間有以「寶鉅公司」名義與「冠達公司」進貨交易，且是認其自九十四年十一月十八日起，為給付「冠達公司」貨款所交付之附表編號２至７所示支票六紙有退票而積欠「冠達公司」貨款之情事，惟堅詞否認其有公訴人所指訴之詐欺取財不法犯行，並辯稱：伊並非為詐騙「冠達公司」之貨物而與「冠達公司」交易，伊均有按期給付貨款予「冠達公司」，九十四年十一月是週轉不靈，不得已才跳票，並非有意詐欺等語。被告乙○○之選任辯護人則以：乙○○與「冠達公司」之交易期間長達近二年，期間均係由乙○○以交付期票方式給付「冠達公司」貨款，總交易金額則高達一千餘萬元，且自九十三年二月起至九十四年十一月初止，乙○○應給付「冠達公司」之貨款期票均按時兌現，被告乙○○在此段期間，自「冠達公司」進貨之後倘未正常經營其買賣監視錄影攝影器材等相關設備之業務，實無在此長期交易期間仍按期給付高達七百十餘萬元之可能，本件純屬正當之買賣行為，乙○○並無任何施用詐術之行為，丁○○、丙○○亦均非陷於錯誤而交付「冠達公司」之財物，且由乙○○於九十四年十一月十八日第一筆七十六萬三千九百元之貨款退票後，旋即於同月二十一日與丁○○、丙○○協調債務清償事宜，及嗣於九十五年八月間已將原來登記於戊○○名下、其與戊○○共同居住之臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七房屋之出售價款中之一百萬元償還「冠達公司」，益見本件係乙○○一時支付不能之債務不履行，為屬民事糾葛，與詐欺取財無涉等語，為被告乙○○辯護。至於被告戊○○部分，其並未於本院審理期日到庭，依據被告戊○○於本院準備程序之陳述，其則否認有與乙○○共同詐欺，並辯稱：伊除有簽發支票交與乙○○使用之外，即未參與「寶鉅公司」業務之經營等語；另被告戊○○之選任辯護人則以：乙○○、戊○○雖屬夫妻關係，然「寶鉅公司」係由乙○○獨自經營，戊○○當時係另在「全虹企業股份有限公司」（以下簡稱為全虹公司）任職，且冠達公司持有戊○○所簽發如附表所示等之支票，乃因乙○○有信用卡債信問題無法申請票據，戊○○才會借票給乙○○使用，如附表所示支票之支票簿及印章均係戊○○親自保管，乙○○須簽發支票使用，戊○○始依乙○○指示之金額簽發支票交由乙○○使用，被告戊○○僅係簽發支票借與乙○○使用，並未參與「寶鉅公司」業務之經營，更未有向「冠達公司」詐騙貨物之行為，且衡諸戊○○並未脫產而於九十五年八月十八日，將登記其名下即臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七房屋之出售價款中之一百萬元償還「冠達公司」，益見其無向告訴人詐欺取財之行為等情詞，為被告戊○○辯護。
五、經查，就本案公訴人所提出證據之證據能力爭議部分，本院認定如下：
（一）證人丁○○、丙○○雖曾分別於警訊時為陳述，但因證人丁○○嗣於檢察官訊問時業已另具結作證，且證人丁○○、丙○○亦均於原審法院審理時到庭以證人身分具結作證，經核其等二人於司法警察訊問時之陳述，尚無刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之「具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否必要者」之情形，則依據刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，其等二人之警訊陳述，均應認無證據能力。
（二）又告訴代理人林家進律師係於偵查中受「冠達公司」之委任而對被告乙○○、戊○○指訴前揭罪嫌。告訴代理人林家進律師並非親自經歷或見聞被告乙○○、戊○○如何以「寶鉅公司」名義與「冠達公司」交易之人，其所為之指訴，核屬自丁○○、丙○○所聽聞而來之傳聞證據，與告訴人之指訴無異；且其於檢察官訊問時，亦未經使立於證人之身分請其具結而為證述；則依據刑事訴訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項之規定，告訴代理人林家進律師於偵查本於告訴代理人身分所為之指述，亦無從認有證據能力。
（三）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。則證人丁○○於九十五年八月二十二日檢察官訊問時既係經具結而為證述，且依當時訊問筆錄作成之情況並無顯不可信之情事，證人丁○○此部分證言，自應認有證據能力。
（四）除前述證據能力之說明外，檢察官、被告乙○○、戊○○及其等二人之辯護人對於下列其餘證據方法之證據能力，於原審及本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，併予敘明。
六、次就被告乙○○與戊○○二人有無公訴人所指訴之詐欺取財犯行部分，公訴人雖以上開經本院認有證據能力之證據，指訴被告乙○○與戊○○二人就附表編號２至７所示六紙支票向「冠達公司」進貨部分，有詐欺取財之犯行，第查：
（一）依據卷附「寶鉅公司」與「冠達公司」交易紀錄一覽表一紙、付款簽收簿四紙（見九十五年度偵字第七四○四號偵查卷一一六至一二○頁），及被告戊○○在臺北國際商業銀行開戶明細查詢表、帳號查詢對照表及臺北國際商業銀行臺中分行（帳號為0000000000000號）客戶歷史資料查詢明細表各一件（見原審法院卷二第一一六至一二二頁）等證據，可知被告乙○○所經營之「寶鉅公司」自九十三年二月起，至九十四年十一月間，每月均有與「冠達公司」進貨而為交易，其等交易期間長達近二年、交易總金額亦高達一千一百六十五萬九千零五十五元，在此期間之每月交易金額分別為：九十三年二月為十四萬三千五百五十五元、九十三年三月為二十三萬二千元、九十三年四月為二十一萬一千二百元、九十三年五月為八萬零八百元、九十三年六月為二十一萬五千元、九十三年七月為三十八萬六千八百元、九十三年八月為四十三萬五千四百元、九十三年九月為五十萬六千二百元、九十三年十月為四十萬元、九十三年十一月為三十八萬九千四百元、九十三年十二月為二十一萬五千四百元、九十四年一月為五十九萬三千四百元、九十四年二月為四十二萬零六百元、九十四年三月為四十三萬五千八百元、九十四年四月為七十一萬九千元、九十四年五月為七十八萬七千六百元、九十六年六月為六十三萬六千元、九十四年七月為九十四萬五千四百元、九十四年八月為一百十七萬九千六百元、九十四年九月為八十一萬八千元、九十四年十月為一百十四萬四千元、九十四年十一月為七十六萬三千九百元，交易總金額為一千一百六十五萬九千零五十五元，期間被告乙○○並均以被告戊○○簽發（付款人均為臺北國際商業銀行臺中分行、帳號為0000000000000號；遠期發票日）之支票持之交付「冠達公司」作為給付貨款之方法。本案證人即「冠達公司」之實際負責人丁○○於原審法院審理時，亦證稱上開交易資料確屬正確（見原審卷二第七頁）。依據被告乙○○所經營之「寶鉅公司」與「冠達公司」之間之上開每月交易金額、給付貨款方式、交易總金額、給付兌現貨款等情以觀，顯見僅九十三年二月、九十三年五月之交易金額未達二十萬元外，其餘九十三年迄九十四年七月止之每月交易金額均自二十餘萬元至九十餘萬元不等，且在交易總金額高達一千一百六十五萬九千零五十五元中，被告乙○○於九十三年二月迄九十四年七月此段期間所給付「冠達公司」之貨款期票均按期兌現，其有兌現之貨款期票總額高達七百十餘萬元，則被告於上開期間向「冠達公司」進貨之後，確有正常經營買賣監視錄影攝影器材等相關設備之業務，此應屬可以認定係屬真實之事項。被告乙○○此部分所辯，應屬可信。又就上開已有付款之交易，其中九十四年四、五、六、七月份之交易總額依序已有七十一萬九千元、七十八萬七千六百元、六十三萬六千元、九十四萬五千四百元；而公司業務經營之規模逐漸擴大，此並不違反一般公司經營常態；則被告乙○○所經營之「寶鉅公司」於九十四年八、九、十、十一月份，依序向「冠達公司」進貨一百十七萬九千六百元、八十一萬八千元、一百十四萬四千元及七十六萬三千九百元，如與上開九十四年四、五、六、七月份之進貨金額相互比較，亦難認有異常之大量進貨情事。如以被告乙○○已經支付之上開貨款金額，與本案告訴人指訴之未獲支付貨款金額（即附表編號２至８所示）共計四百四十八萬五千一百六十四元相互比較，亦難認被告乙○○乃至戊○○二人，有以少數金額交易先取得證人丁○○、丙○○之信任，並以簽發遠期貨款期票方式以求大量進貨並延緩付款之詐術方式，嗣再任令貨款期票退票，以達詐騙冠達公司貨物之目的之犯罪情事。公訴人前揭不利被告乙○○、戊○○之主張及其推論，尚難憑採。
（二）再者，本案被告乙○○所經營之「寶鉅公司」固有積欠「冠達公司」上開貨款，但債務不履行仍需負債務清償責任，非謂其可逃避告訴人之追討而不必清償上開債務；且其因此會致信譽嚴重受損，甚至遭受刑事詐欺追訴，被告乙○○亦應不難想像。而商場交易採用「月結簽發兩個月期票」之方式付款，亦非可認有違商場交易習慣；本案告訴人亦未指訴上開付款方式與其所經營上開行業之交易習慣有何違背，自無從遽以被告乙○○所經營之「寶鉅公司」向「冠達公司」進貨之時，係以上開方式付款，即認定其早已蓄意詐欺。且本案被告乙○○所經營之「寶鉅公司」在九十四年七、八、九、十、十一月份各向「冠達公司」進貨之金額依序分別為九十四萬五千四百元、一百十七萬九千六百元、八十一萬八千元、一百十四萬四千元、七十六萬三千九百元，此部分認定之理由已如上述。而就上開貨款之支付部分，依據告訴人之指訴，其中九十四年七月份之貨款支票有獲兌付，另在九十四年八月份之一百十七萬九千六百元貨款部分，除附表編號２之貨款支票七十六萬三千九百元未予兌現之外，其餘約四十餘萬元之貨款支票亦有兌現；此外之其餘貨款則未獲支付。惟依據本案公訴人之指訴，被告乙○○所經營之「寶鉅公司」向「冠達公司」進貨，既係約定採用「月結簽發兩個月期票」之付款方式；則被告乙○○如於進貨時即有意詐欺，其儘可自九十四年九、十月間起，即讓同年七、八月間之貨款支票不獲支付，應無為詐得九十四年十一月份價值七十六萬三千九百元之財物，而支付上開九十四年七、八月各為九十四萬五千四百元及四十餘萬元之貨款之理。再者，本案被告乙○○、戊○○於九十四年二月、三月間即搬至臺中市○○區○○路○段○○○號五樓之七居住，嗣被告乙○○於九十四年十一月十八日在附表編號２所示之支票退票後，確有偕同被告戊○○於九十四年十一月二十一日欲與證人丁○○、丙○○協調債務處理事宜，此係證人丁○○、丙○○於原審法院均證述一致之事實。而在此後，被告戊○○亦有於九十五年七月二十六日偕同不動產公司人員，與「冠達公司」之代表人即證人丙○○簽立協議書，約定將以出售登記於被告戊○○名下之臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七房屋及其坐落基地價款中之一百萬元償還冠達公司，且被告戊○○於九十五年八月十八日亦有依約委由「僑馥經理股份有限公司」匯款前開出售房地價款中之一百萬元予「冠達公司」，此情亦有協議書（見原審法院卷一第一一九頁）、匯款委託書（見九十五年度偵字第七四○四號偵查卷一二二頁）各一件附卷可按，並經證人丙○○於原審法院審理時結證屬實（見原審法院卷二第十五頁）。依據上開債務協商及清償過程，亦無從推認被告乙○○乃至被告戊○○向冠達公司進貨買受前開貨物係具不法所有之意圖。
（三）本案被告乙○○雖曾於檢察官偵訊時，供稱：「（你貨是否都已賣出去了？）是的」、「（貨款呢？）付之前的貨款，其餘的買房子、車子、投資，都花掉了」等語（見七四○四號偵卷第四六頁），惟所謂之「買房子、車子、投資」係指何時之事，因檢察官未再訊問，其情如何均不得而知。嗣在原審法院審理時，本案被告乙○○以證人身分所證述：「（依照你偵訊所言，你把向告訴人公司取得的貨賣掉後，所得的金額用於買房子、車子、投資及其他花費，是否可以說明這些支出的金額各為多少？）金額我現在沒有辦法算，因為我還有賠給客戶錢，因為丁○○賣給我的東西有些是壞的，所以有些錢我沒有跟客戶收，我開給丁○○的票也不是一次跳票。我買房子頭期款加裝潢約一百萬元，車子頭期款是四十萬元，我有買樂透，有投資朋友開釣魚場，但是經營的不是很好，賠了三十萬元，加上後來丁○○給我的東西是壞的，沒有辦法跟客戶交代，日積月累，就週轉不靈」、「（你的投資、買房子、車子，買樂透、投資釣魚場都是什麼時候的事情？）買房子是在九十二年底，買車子是在九十三年，樂透我都是每期都有買，有時幾千元、有時幾萬元，釣魚場的投資是在九十二年，但是經營不善，九十二年就結束了」、「因為我會跟朋友借錢週轉，這樣轉來轉去才出問題的」等語（見原審卷二第三二、三三頁），卷內既無證據足認非屬真實，則被告乙○○於九十二、三年間縱有上開支付，徵之其於九十三年間與「冠達公司」之進貨交易並無進貨未為付款之情事，自無從以被告乙○○之上開偵訊供詞，資為認定其將九十四年八至十一月間之所收貨款用於買房子、車子、投資，而蓄意不對「冠達公司」支付貨款之證據。另被告乙○○縱有經營「寶鉅公司」，但現今民眾之經濟生活多端，商業交易亦非均屬現金交易，因借貸週轉而致週轉不靈並非無有，公司之經營及其他經濟活動尤非定可獲利；而在週轉不佳之情形下仍繼續營運，終至改善營業狀況之情形，亦非少見；則在週轉不佳之情形下仍繼續進貨營運之情形，縱使嗣後始終無法改善營業狀況而至倒閉，在別無其他確切證據可為佐證之情形下，自亦無從僅憑事後無法支付之事實，即認定上開在週轉不佳之情形下，所為進貨營業之行為，均屬蓄意詐欺。以本案被告 鄭雅惠 於案發之後，需將其與被告乙○○日常生活居住之臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七之房屋與基地出賣，用以償債，益堪認定被告乙○○所辯：其於案發之時，已陷經濟週轉不靈乙情，應屬可信。
（四）再者，本案被告戊○○縱有因為同意依據被告乙○○所告知之進貨金額與付款日期，多次簽發遠期支票給被告乙○○持以向「冠達公司」作為支付貨款之用之行為，而堪認定其與被告乙○○有上開共同違反公司法之犯行；但被告乙○○既難認有公訴人所指訴之詐欺取財犯行，被告戊○○自亦無與被告乙○○共犯刑法詐欺取財罪之可能。至於被告乙○○、戊○○於九十四年十一月二十一日與證人丁○○、丙○○協商債務處理事宜時，被告乙○○交付予證人丁○○之支票（即發票人為盈霞實業有限公司、付款人為第一銀行新竹分行之支票）係屬遭拒絕往來之支票，固據證人丁○○、丙○○於本院審理時結證在卷，並有法務部票據信用資訊連結作業（就盈霞實業有限公司支票存款帳戶之退票紀錄）、第一銀行重點分行服務窗口一覽表、證人丁○○持有使用之中華電信股份有限公司00000000號電話通話明細表附卷可按，惟此部分至多僅能作為認定被告乙○○、戊○○事後履行債務時，其等二人是否有惡意不為履行債務之憑據，自無從依此反證被告乙○○向冠達公司進貨交易時或被告戊○○簽發支票時即：債之關係發生時，被告乙○○、戊○○自始即具有不法所有意圖，亦甚明灼。
（五）綜上理由，依公訴人所舉之證據方法及卷內證據，尚不足為被告乙○○、戊○○有犯刑法詐欺取財罪之認定。此外，復查無其他積極充分之證據，足資證明被告乙○○、戊○○確有公訴人所指前揭詐欺取財之犯行。被告乙○○、戊○○與「冠達公司」之間之上開貨款、票款糾紛，核屬債務不履行之民事糾葛。揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告乙○○、戊○○犯罪，此部分自均應為被告乙○○、戊○○無罪之諭知。
七、本案被告戊○○應有共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定之犯行，原審就此部分為被告戊○○無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴指摘原審就此部分之判決不當，此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○違反公司法部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○之品行（並無犯罪紀錄）、共同違反公司法上開規定之情節、對正當營業及交易安全所生危害、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處拘役四十日，並諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。另被告戊○○之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯合於「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款所定減刑條件，應依法減輕其宣告拘役二分之一，爰依法減為拘役二十日，並亦諭知易科罰金之折算標準。又按刑法第四十一條第一項前段規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，被告戊○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本案被告戊○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算為一日。惟修正施行後之規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前、後之易科罰金折算標準，以被告戊○○行為時關於易科罰金之規定較為有利，是依據刑法第二條第一項前段之規定，本案就被告戊○○上開宣告刑及減得刑部分，均應依據修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，諭知易科罰金之折算標準。
八、至就被告乙○○、戊○○被訴詐欺取財罪部分，原判決以被告乙○○、戊○○此部分之犯罪不能證明，因而為乙○○、戊○○被訴詐欺取財部分均無罪之判決，於法並無不合。公訴人就此部分，仍以：被告乙○○、戊○○二人將其等向「冠達公司」之進貨賣出，貨款挪為私用，任令支票退票；且依據「寶鉅公司」與「冠達公司」交易情形，最後四個月間之交易金額即佔二十個月之交易金額之三分之一強，與九十三年度比較，八至十一月亦非年度旺季，堪認被告乙○○、戊○○二人在退票前四個月確有向「冠達公司」大量進貨之情事，足見主觀上有不法所有之犯意；又被告乙○○、戊○○二人已付七百十餘萬元之貨款如按月平均，依比例每月僅有三十九萬元，未付之四百四十餘萬元如按月平均，依比例每月未付貨款有一百二十萬元，二者比例相差懸殊，其等二人縱至九十五年八月又有清償一百萬元，亦仍有三百四十餘萬元之不法所得；被告乙○○、戊○○二人亦有持發票人為盈霞實業有限公司之被拒絕往來支票欲向證人丁○○、丙○○換回原先交付之部分支票等情詞，上訴指摘原審判決被告乙○○、戊○○被訴詐欺取財部分無罪不當；依據上開理由，公訴人就此部分之上訴並無理由，應予駁回。又就被告戊○○出售臺中市○○區○○路四段六一八號五樓之七之房屋與基地之所得價款部分，除其中之一百萬元用於清償「冠達公司」之外，其餘之所得價款係用於清償積欠銀行之債務，此情業據被告乙○○之選任辯護人辯述在卷。依據卷內協議書，亦無被告戊○○有收取上開不動產買賣價金之記載。又如非上開房屋土地確有抵押優先債權，衡情本案告訴人要無在向法院聲請查封上開不動產之後，同意僅收受上開不動產買賣價金其中之一百萬元，即向法院撤回查封以促成上開不動產買賣之理。本案公訴人之上訴意旨指摘被告戊○○未將賣出上開不動產之全部所得用於清償「冠達公司」，因而指訴被告二人具有詐欺不法犯意部分，應屬誤認，併此敘明。
九、本案被告戊○○經合法傳喚，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年6月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗英中華民國97年6月4日附表：支票及貨款明細表┌──┬─────────┬─────┬────┬───┬─────┬───┬────┐│編號│付款人│金額（單位│發票日│發票人│票號│備註1│備註2││││：新臺幣）│（民國）│││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┼────┤│1│臺北國際商業銀行臺│││戊○○││有兌現│94年8月│││中分行（帳號為八一││││││貨款支票│││000000000│││││││││○號）│││││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┤││2│同上│七十六萬三│94年11月│戊○○│QG0000000│已退票│││││千九百元│18日│││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┼────┤│3│同上│六十八萬二│94年12月│戊○○│QG0000000│已退票│94年9月││││千五百元│8日││││貨款支票│├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┤││4│同上│六十八萬二│94年12月│戊○○│QG0000000│已退票│││││千五百元│18日│││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┼────┤│5│同上│四十一萬六│95年1月4│戊○○│QG0000000│已退票│94年10月││││千八百元│日││││貨款支票│├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┤││6│同上│四十一萬六│95年1月8│戊○○│QG0000000│已退票│││││千八百元│日│││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┤││7│同上│四十一萬六│95年1月│戊○○│QG0000000│已退票│││││千八百元│18日│││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┼────┤│8││一百一十萬│││││94年11月││││五千八百六│││││貨款未簽││││十四元│││││支票│├──┴─────────┼─────┼────┼───┼─────┼───┼────┤│合計│四百四十八││││││││萬五千一百││││││││六十四元││││││└────────────┴─────┴────┴───┴─────┴───┴────┘附錄論罪科刑法條：
公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。