裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3003號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3003號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第五二一號，中華民國九十七年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第三七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
犯罪事實甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可不得持有，竟於民國九十五年間在臺北縣中和市○○路「大宇遊樂場」，接受姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子，以仿ＦＮ廠半自動手槍換裝土造金屬槍管製造而成具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及直徑八釐米之非制式子彈十顆（按其中三顆具殺傷力，七顆不具無殺傷力；又十顆子彈均經實際試射）抵償消費款，未經許可而無故持有之。
嗣警方於九十七年一月二十五日二十二時許，在位於臺北市○○區○○路四段六一○號「金多利遊樂場」臨檢時，甲○○於警方未發覺之前，主動向警方提出藏放在其所使用辦公桌下所有之紙袋內及抽屜裡之上開改造手槍一枝及子彈十顆而自首，並經警方當場查扣之，始悉上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及公設辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十二除警訊筆錄及證據九外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二、證據三：證人 徐雅伶 、 郭坤洲 於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及公設辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據九、十三被告及公設辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人徐雅伶證述（警詢）。
證據三：證人郭坤洲證述（警詢）。
證據四：證人 林仲凱 證述（原審）。
證據五：自願受搜索同意書。
證據六：搜索扣押筆錄。
證據七：松山派出所臨檢紀錄表。
證據八：臺北市政府營利事業登記證。
證據九：現場照片。
證據十：臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表。
證據十一：內政部警政署刑事警察局九十七年二月十二日
刑鑑字第○九七○○一六一二八號槍彈鑑定書。
證據十二：內政部警政署刑事警察局九十七年八月五日刑鑑字第○九七○一一三九四三號函。
證據十三：扣案之手槍一枝及子彈十顆。
貳、認定之理由：
一、訊據被告甲○○對於九十五年間在臺北中和市○○路「大宇遊樂場」，接受姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子，以仿ＦＮ廠半自動手槍換裝土造金屬槍管製造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及直徑八釐米具殺傷力之非制式子彈三顆（按另未具殺傷力子彈七顆）抵償消費款，未經許可而無故持有之，嗣為警於九十七年一月二十五日二十二時許，在位於臺北市○○區○○路四段六一○號「金多利遊樂場」臨檢時查獲之事實均坦承不諱，核與證人徐雅伶、郭坤洲於警詢之證述相符，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局松山分局松山派出所臨檢紀錄表、臺北市政府營利事業登記證、照片五張、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽，並有扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個）及子彈十顆可憑。
二、前開手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈十顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點點五釐米金屬彈頭而成，經實際試射結果：三顆，可擊發，認具殺傷力；七顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有該局九十七年二月十二日刑鑑字第○九七○○一六一二八號槍彈鑑定書、九十七年八月五日刑鑑字第０九七０一一三九四三號函各一份附卷可參，足認被告所持有之扣案槍彈，確屬可擊發子彈而具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，堪以認定，應依法論科。
丙、適用法律：
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。
二、想像競合：被告同時未經許可持有上開槍、彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
三、自首：按自首乃對於未發覺之罪表示願受裁判之意，刑法第六十二條定有明文。所謂發覺，係指有偵查犯罪權限之公務員，對於犯人及其犯罪事實，均已發見者而言；又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院八十一年度臺上字第四四八號、八十四年度臺上字第三二四六號、八十八年度臺上字第五九二七號及九十年度臺上字第五四三五號判決要旨參照）。查被告雖於警方前往「金多利遊樂場」臨檢後，方提出上開槍、彈，惟被告係在警方尚未知悉有上開槍、彈存在及藏放位置時，即主動坦承持有上開改造手槍，並自辦公桌底下其所有紙袋內取出該改造手槍，復於警方進一步查詢子彈去處時，即從辦公桌抽屜內拿出上開子彈之事實，有證人即當日前往臨檢之臺北市政府警察局松山分局松山派出所警員林仲凱於原審審理時，具結證述其臨檢辦公室，看到被告神情緊張，手一直去碰腳邊手提袋，看起來像要掩藏什麼，伊問被告手提袋是否他的，被告說是，就主動把手槍從手提袋內拿出來，伊再問被告子彈在那裡，被告就很配合的從抽屜中拿出子彈等語明確（見原審九十七年五月二十一日審判筆錄第二、三頁），足見本件執勤之員警，於臨檢前對於被告持有槍彈並無任何確切根據得為合理之可疑，顯證被告於犯罪未發覺前，即向有偵查犯罪權限之警員自首，並表示願接受裁判之意，其對於未發覺之罪主動供出犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：原審將扣案之子彈十顆送請鑑驗，惟鑑定機關僅就其中三顆試射，其中一顆可擊發，認具殺傷力，二顆雖可擊發，因發射動能不足，認不具殺傷力，對於其餘七顆子彈究竟有無殺傷力，並未說明。經本院再送請鑑定結果，經鑑定機關實際試射結果，其中二顆可擊發，認具殺傷力，五顆雖可擊發，因發射動能不足，認不具殺傷力，此有前開內政部警政署刑事警察局函在卷可稽，原審認定扣案十顆子彈除二顆經試不具殺傷力外餘均具殺傷力，尚有未洽。
貳、被告以其受雇遊樂場，槍彈係客人暫留店內，因沒有經驗致觸犯本案，為求謀生沒有多少選擇，其目前是家中經濟支柱，因本案已獲得教訓，請本院從輕量刑而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係因遊樂場客人以扣案槍彈作為抵押、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段因未使用尚屬平和、犯罪行為人之職業服務業；家庭經濟狀況勉持，生活狀況正常、無前科紀錄，品行良好、犯罪行為人學歷為國小畢業，智識程度不高、無實際被害人、違反義務之程度中等、犯罪所產生危險或損害中等、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
肆、沒收：扣案之改造手槍一枝屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於因試射擊發之子彈十顆，僅餘彈殼，均已失去子彈之功能，而不具有殺傷力，非屬違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項；刑法第十一條前段、第五十五條、第六十二條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國97年9月19日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官徐昌錦法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年9月19日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。