裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國109年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第400號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告邱松豐選任辯護人盧永盛律師
林漢青 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第41號中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5782號、第5783號、第5784號、第5785號、108年度偵字第98號、第628號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以如附表二編號1所示之Iphone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，於如附表一編號1、2所示時間、地點，以如附表一編號1、2所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因予施○○及藍○○。嗣經警於民國107年12月18日持臺灣南投地方法院核發之搜索票至南投縣○○市○○○○段○○○號永豐製茶廠搜索，扣得如附表二編號1所示之Iphone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表二編號2所示現金新臺幣（下同）22,500元。
二、案經南投縣政府警察局南投分局、草屯分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮暨臺灣南投地方檢察署檢察官主動簽分偵查後提起公訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人施○○及藍○○於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時爭執其證據能力，復查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，該證人於警詢中之陳述，應無證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，除前開證人施○○及藍○○於警詢中之陳述外，本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
㈢、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
二、實體方面：
㈠、認定事實所憑之證據及理由：⒈訊據被告矢口否認有為如附表一編號1、2所示販賣第一級毒
品海洛因犯行，辯稱：如附表三編號4所示通訊監察譯文內容是證人施○○要跟伊要一隻雞去養，跟毒品交易沒有關係；如附表三編號8所示通訊監察譯文，當天伊去 長榮 婚紗是要拿 菜瓜 或鳳梨給證人藍○○，伊會講到「有一個鐵蓋的小樹」、「菸盒裡面」，是指伊把錢放在菸盒裡面，因為證人藍○○要跟伊借錢，所以伊把錢放在菸盒裡面，裡面大概放3,000元，伊並沒有販賣毒品云云。辯護人則為被告置辯稱：證人施○○及藍○○之證述反覆，且如附表三所示之通訊監察譯文均無交易毒品之文句，皆為朋友間之一般性談話，均不足佐證被告有販賣第一級毒品之犯行；又被告沒有施用毒品或販賣毒品前科，被告未施用毒品，無法檢驗毒品純度，理論上無從販賣，且本案沒有搜索到毒品及毒品工具等相關證物，無法證明被告有販賣第一級毒品之犯行云云。
⒉被告有於如附表一編號1、2所示之時間與證人施○○及藍○
○通話，通話內容詳如附表三編號4、8所示之通訊監察譯文等情，為被告所不爭執，且核與證人施○○、藍○○於偵訊中、原審審理時就此部分證述之情節相符，並有原審法院107年聲監續字第211、261號通訊監察書暨電話附表（見偵3509號卷第139至142頁）、通訊監察譯文（施○○、乙○○部分；見他918號卷第21至23頁）、原審法院107年聲監續字第454號通訊監察書暨電話附表（見他918號卷第30頁正反面）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢、雙向通聯（見他922號卷第24頁、第27頁、第119至218頁）、原審法院107年聲監字第369號通訊監察書暨電話附表（見他947號卷第8至9頁）、通訊監察譯文（藍○○、乙○○部分；見他947號卷第160至163頁）、原審法院107年聲監續字第503號、第565號通訊監察書暨電話附表（見他947號卷第173至176頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（見他947號卷第177至179頁）、原審法院107年聲監續字第454號通訊監察書暨電話附表（見警卷第34至35頁）等在卷可稽，復有如附表二編號1所示Iphone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，此部分事實堪以認定。
⒊被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴就附表一編號1部分：
①被告有於如附表一編號1所示時間、地點，以如附表一編號1
所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人施○○之事實，業據證人施○○於偵查中具結證稱：伊有向被告購買毒品；在107年5至7月間使用門號0000000000號行動電話，（提示0000000000門號107年6月6日上午11時39分10秒起通訊監察譯文即附表三編號4通訊監察譯文）伊是用門號0000000000號行動電話與被告使用的門號0000000000號手機聯絡，接電話的是乙○○本人，是要跟他買8分之1錢，價值3,000元海洛因，約在南投市○○路的永豐製茶廠旁的雞寮交易，伊把3,000元給被告，被告把8分之1錢海洛因給伊，一手交錢一手交海洛因，交易時間約在12時35分，伊說「我在抓雞了，我在抓雞了」，意思是伊到茶場了，因為被告有在養雞、賣雞，所以伊跟乙○○就用抓雞、賣雞當作暗號等語（見偵3509號卷第166至167頁）、於原審審理時具結證稱：伊向被告購買海洛因的次數沒有像起訴書所載的那麼多次，不到6次，伊記憶中是2、3次；伊是用門號0000000000號行動電話與被告聯絡，會與被告約在永豐製茶廠見面；107年6月6日上午11時39分起的通訊監察譯文，伊是與被告約在他家茶行見面；伊與被告交易時沒有事先講，是到場才講的；除了用電話聯絡外，沒有其他方式聯絡；伊不會向被告買雞回去家裡養，也沒有跟被告去山上抓過雞；如附表三編號4通訊監察譯文的這通電話內容，是伊與被告要交易毒品，這一次是跟被告買毒品，當天是朋友要毒品；起訴書附表編號4部分，伊確實有跟被告買毒品，不是隨便回答的等語（見原審卷第210至252頁）明確。
②又如附表三編號4所示之通訊監察譯文內容顯示：11時39
分10秒施○○先向被告稱：「我差不多12點15分那邊要去山上跟你抓雞」，被告回答：「我等等要回去」，施○○：「對阿，不然朋友要上班怕他來不及」，被告回答：「好」；12時28分3秒施○○打電話給被告：「我在抓雞了，我在抓雞了」，被告回答：「好」等情；核與證人施○○前揭偵查中及原審審理時證述其與被告間係以「抓雞」作為暗號，且當天是朋友要拿毒品等情相符；蓋販毒為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以各種隱晦暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅相約見面之時、地，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。基此，電話監聽譯文僅有被告與購毒者以隱晦暗語交談，甚至相約見面之內容，而無明顯交易毒品訊息者，實屬毒品交易之常態。況施○○又於原審審理時證稱：檢察官雖然起訴伊有6次向被告購買海洛因，但伊記憶中是2、3次，起訴書附表編號4部分，伊確實有跟被告買，不是隨便回答的等語（見原審卷第252頁），益徵證人施○○對於附表一編號1所示其有向被告購買海洛因之事實，十分確信，其此部分所為之證述顯非故意羅織構陷被告之詞。再者，被告雖於107年12月19日警詢時辯稱：如附表三編號4通訊監察譯文內容，是伊與施○○的通話，是施○○要跟伊要雞，施○○跟伊拿一隻雞去養，此次沒有交易毒品，伊不瞭解為何施○○說107年6月6日12時30分在南投市○○路永豐製茶廠跟伊以3,000元交易毒品海洛因等語（見他947號卷第69至70頁），於同日偵訊中亦辯稱：
「（問：《提示0000-000000號通訊監察譯文》107年6月6日11時39分許起，你持0000-000000號與0000-000000號電話聯絡，是要做什麼？）我用0000-000000號與施○○使用的0000-000000聯絡，接電話是施○○本人，我有養雞會生五色蛋比較稀奇，施○○要跟我要一隻雞回去養，我跟他說我這是要養來賺錢的，跟毒品交易沒有關係。」等語（見他947號卷第193頁），然證人施○○於原審審理時已結證稱：如果伊要跟被告買雞，會叫被告幫伊殺雞都殺好，要買都是買宰好的，伊不會養雞，也不會跟被告買雞回去養，伊也沒有跟被告到山上抓過雞等語明確（見原審卷第234頁、第235頁、第239頁），衡諸常情證人施○○既不會飼養雞隻，實無可能為食雞肉或為觀賞稀有之五色蛋而冒然向被告討要雞隻回家飼養，況被告亦稱該雞隻是為營利而飼養，自亦無可能隨意由證人施○○前往自行抓雞；是證人施○○之前揭證言既與常情較為相符，自堪可信。而被告此部分所辯尚難憑採。③另辯護人雖為被告置辯稱：證人施○○偵訊內容是以警詢筆
錄作為基礎而為訊問，但其警詢時有毒品戒斷情況，精神狀態不佳等語（見原審卷第347頁），認證人施○○於偵訊中之證言，顯不可採；惟原審於審判中當庭勘驗證人施○○之偵訊光碟，勘驗結果：「勘驗畫面開始，施○○穿便服。能正確理解檢察官之問題，並清楚具體回答，過程中針對設籍資料及電話號碼，證人均能清楚回答，沒有記憶不清的情形，亦未見證人有打呵欠或精神不濟或有斷藥的狀況，訊問過程中，證人是站立的，並無任何疲勞或無法站立的情形」（見原審卷第347頁），顯見證人施○○於偵訊時，並無受到毒品戒斷症狀而影響其精神狀況及陳述能力，至為明確。況證人施○○復於原審審理時具結證稱：如附表一編號1所示部分（即起訴書附表編號4部分），伊確實有跟被告買，不是隨便回答的等語明確（見原審卷第252頁）。由此可見，證人施○○就如附表一編號1所示毒品交易情形之證述始終一致；辯護人前開所辯，自難憑採。
④從而，被告有於如附表一編號1所示時、地，販賣如附表一
編號1所示數量之第一級毒品海洛因予證人施○○之事實，應堪認定。
⑵就附表一編號2部分：
①被告有於如附表一編號2所示時間、地點，以如附表一編號2
所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人藍○○之事實，業據證人藍○○於偵查中具結證稱：「（問：《提示0000-000000號通訊監察譯文》107年9月20日15時38分、15時45分許，你是否持0000-000000號與0000-000000號電話聯絡，是要做什麼？）乙○○用0000-000000號打到我0000-000000號電話，打電話是乙○○本人，我的租屋處在綠美橋附近，譯文中『我在我這阿』，就是指綠美橋附近的租屋處，後來乙○○有到我租屋處跟我碰面，我要跟乙○○購買3,000元的海洛因，我把3,000元先給乙○○，乙○○跟我說要晚一點。
（問：《提示0000-000000號通訊監察譯文》剛才問你的107年9月20日17時50分許的電話，是要做什麼？）我用0000-000000號電話打給乙000000-000000號電話，接電話是乙○○本人，乙○○說要再晚一點才能拿到海洛因，我就跟他說我頭有點暈，要他下來南投市區再打給我，所以這通電話還沒有拿到海洛因。（問：《提示0000-000000號通訊監察譯文》107年9月20日19時6分、19時28分許，你是否持0000-000000號與0000-000000號電話聯絡，是要做什麼？）乙○○用0000-000000號打到我0000-000000號電話，打電話是乙○○本人，他叫我到長榮婚紗旁的路邊有一棵樹，樹下有一個菸盒，我自己去樹下拿該菸盒，菸盒內就裝著我下午購買價值3,000元的海洛因。（問：你有無與乙○○見到面？）有。我到乙○○車旁邊，他告訴我在旁邊，我自己看就看的見，我自己看一下，就發現有一個菸盒，我拿了菸盒就離開，走了以後才看，確實是我下午跟乙○○購買價值3,000元的海洛因。（問：107年9月20日19時28分許譯文中，你說『那個我很要緊啦，我自己也要那個』，是何意？）我印象中有要跟乙○○買甲基安非他命，但乙○○自己也沒有，所以107年9月20日當天我只有跟乙○○購買3,000元的海洛因。」等語（見他947號卷第224至225頁）、於原審審理時具結證稱：印象中有跟被告購買毒品海洛因一至兩次；107年9月20日當天印象中好像有見面，伊與被告間的通訊監察譯文內容的意思，就跟伊之前做筆錄所載的一樣，印象中這次好像有跟被告買毒品，有一次吧，伊印象中可能是這一次，就是9月20日這次；當天有去找到菸盒，也有拿到菸盒內的東西，好像有在菸盒內拿過海洛因，但記憶當中沒有那麼深刻了；當天伊有跟被告買了3,000元海洛因，菸盒內是毒品的機率比較大；依照筆錄的記載當天應該有給被告3,000元，菸盒內是毒品沒錯，筆錄上記載的是事實；前兩通通話內容是說去見面伊要買3,000元，伊把錢給被告了，後面被告用菸盒把毒品給伊；伊當天只跟被告拿海洛因而已等語（見原審卷第252至273頁）明確。
②又觀諸如附表三編號8所示107年9月20日證人藍○○與被告
之通訊監察譯文之對話內容，當日15時38分許證人藍○○與被告有電話聯繫，藍○○表示：「我們等等見個面阿」，被告問藍○○：「你在哪邊」，藍○○回答：「我在我這阿」，藍○○又稱：「不然你過來好嗎」，被告說：「你再走來樓下」；嗣於同日15時45分，被告主動撥打電話予藍○○，藍○○接起電話即稱：「喂，我下去了」；於同日19時6分許，被告又撥打電話給藍○○稱：「你來那個，長榮婚紗這邊好嗎？」，藍○○稱：「好啦好啦，我現在頭還在暈，等一下喔，長榮婚紗喔」；同日19時28分許，藍○○撥打電話給被告稱：「我到了，在7-11這」，被告回：「你到了，我車停旁邊你有看見嗎」，藍○○：「你車停在旁邊」，被告：「旁邊那條路」，藍○○：「往上轉嗎？」，被告：「對阿，婚紗旁邊這，有看到嗎」，藍○○：「等一下喔，有阿，有看見」，被告：「車前面有一棵小樹」，藍○○：「車前面的小樹」，被告：「有一個鐵蓋的小樹」，藍○○：「有阿」，被告：「旁邊，有嗎」，藍○○：「是是是，有」被告：「菸盒裡面」，藍○○：「喔好」，被告：「阿另外那種的那個人他等等再打給我」，藍○○：「靠么，那個我很要緊啦，我自己也要那個」，核與藍○○上開偵訊中證述之情節相合。又依該日通話內容可知，該日19時28分許被告有問藍○○「我車停旁邊你有看見嗎？」，足認被告係將車停在旁邊，再用電話指示藍○○前往小樹旁找尋菸盒，此與毒品交易人口於交易時為躲避查緝而避免當面交付毒品之常情相符。被告雖於108年1月12日警詢中辯稱：如附表三編號8所示之通訊監察譯文，是伊與藍○○的通話，伊只記得當天附近有個活動中心好像有辦活動，伊跟藍○○要相約去那邊看熱鬧；是藍○○要向伊借錢，所以伊才將錢放在菸盒內，叫他自己去拿；因為那天辦活動，附近很多車子，伊找不到車位，而且伊還要去別的地方，伊不想等藍○○過來找伊，所以才將錢放在比較隱蔽的地方，讓藍○○自己去拿等語（見警卷第26至27頁），於108年1月16日偵訊中則辯稱：「（問：《提示0000-000000號通訊監察譯文》，於107年9月20日15時38分許與15時45分許，你所持用0000-000000號門號與0000-000000號門號聯絡，用意為何？）這兩通電話是我跟藍○○通話的，通話的用意為何，我已經忘記了。（問：續上一題，107年9月20日15時38分許與15時45分許電話完之後，你有無去藍○○在綠美橋附近的住處找藍○○？）忘記了。（問：《提示0000-000000號通訊監察譯文》，於107年9月20日19時6分許與19時28分許，你所持用0000-000000號門號與0000-000000號門號聯絡，用意為何？）這兩通電話是我跟藍○○通話的，我記得當天去長榮婚紗是要拿菜瓜或鳳梨給他。我跟他對話中，我會講到『有一個鐵蓋的小樹』、『菸盒裡面』，是指我把錢放在菸盒裡面，因為藍○○要跟我借錢，我先把錢放在菸盒裡面，並將菸盒放在鐵蓋的小樹。因為我急著要把我車上的菜瓜拿去給別人，在放完菸盒後我就開車離開，所以當場我沒有遇到藍○○。（問：你如何確認藍○○有拿到菸盒？）我不知道。菸盒裡面我放大概三千元。（問：既然你說菸盒裡面是放錢，你不怕錢被人家拿走嗎？）不會，我想旁邊隱密，藏著就好了。」等語（見偵5784號卷第19至20頁），然衡諸常情朋友間借款本屬正當合法之舉，若證人藍○○與被告相約見面係要向被告借錢，大可直接走向被告停車處向被告拿取現金，並當面點交金額，以釐清雙方借貸關係，何須大費周章將所借現金放置在菸盒裡，再指示證人藍○○自行前往拿取。況證人藍○○於偵訊時，未曾提及有何向被告借款之情事，且渠等之通訊監察譯文中亦未見有人提及借款之事，細繹其因，除被告與證人藍○○於上開通話中，彼此間係欲約定從事不法之毒品交易，而為避免自身違法行徑有所暴露，故而於上開通話中僅簡短約定見面地點，並以隱晦之用語交談外，應別無其他目的。是被告前揭所辯既與常情有違，顯係事後卸責之詞，不足採信。
③另辯護人雖以證人藍○○於原審審理時證述反反覆覆，無從
證明被告之犯行云云，惟按審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又同一供述證據有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。查證人藍○○於原審審理時既曾證稱：伊跟被告購買毒品的時間已經是1年前的事情了，時間有點久，但107年9月20日這次應該是有買等語（見原審卷第254頁、第259頁），是證人藍○○於原審審理中之證述縱前後有所齟齬，實有可能係因時間久遠而出於淡忘混淆所致，然經原審提示通訊監察譯文詢問後，證人藍○○就基本事實所為之證述，仍得勾稽相關事證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證詞均為不可採信。
⒋至辯護人雖為被告置辯稱：被告沒有任何毒品前科，無辨識
毒品純度之能力，被告應無販賣第一級毒品犯行云云。然被告無毒品前科，僅足證明被告前未曾因違反毒品危害防制條例案件遭檢警單位查緝及法院判刑，然並無法直接推認被告無辨識毒品之能力或無販賣毒品之犯行，此部分所辯，已不足採。被告之辯護人另為被告置辯稱：證人施○○、藍○○係為圖自身毒品犯行得以減刑，從而，其等偵訊中之證述可信性堪值懷疑云云，然查證人施○○及藍○○偵查中所為有關其等於上開時、地有向被告購得海洛因之證述確屬可信，既經本院認定如上，且有被告與證人施○○、藍○○間之上開通訊監察譯文內容佐證，復經細繹該2位證人之證述內容，分別說明被告及證人施○○及藍○○就如附表三編號4、8所示譯文內容所為解釋有何堪值採認及不足採信之處後，認定證人施○○、藍○○偵訊中證述情節為真，縱證人施○○及藍○○之所以為上開不利被告證述之動機，確係為自身毒品犯行謀求毒品危害防制條例關於供出毒品來源上手減刑之適用，亦無礙認定渠等偵訊中所為上開證述之可信性及真實性，故辯護人此部分所辯，亦不足採為有利被告之認定，併予敘明。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案因被告自始否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額多寡，惟海洛因既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，依此亦已足認被告係基於營利之意圖而為上開販賣海洛因犯行，洵無疑義。
⒍綜上所述，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，殊難採信。本案事
證明確，被告前揭販賣第一級毒品予證人施○○及藍○○之犯行，均堪認定，應依法論科。
㈡、論罪及刑之減輕事由：⒈查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有及販賣；是核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告因販賣而持有海洛因之低度行為，各應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開2罪，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表一編號1、2所示2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數僅為2次，各次販賣價金均為新臺幣（下同）3,000元，尚非甚鉅，販賣對象僅施○○及藍○○2人、時間非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益尚微，而購毒者施○○及藍○○本即有施用毒品習慣，非因被告之販賣行為而沾染毒品惡習，被告之惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，所生危害顯然較低。因被告所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告自警詢迄本院審理時均未自白犯罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，須科處無期徒刑或死刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開2罪均減輕其刑。
㈢、原審經審理結果，認被告犯如附表一編號1、2所示2罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第59條、第51條第5款等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係戕害人類身心健康之物，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益，仍販賣海洛因予他人，助長他人施用毒品之惡習，亦使毒品於社會上易於流通，影響社會治安，所為實非可取，且其自陳其無施用毒品之紀錄，仍販賣毒品予他人，較一般毒品人口間互相轉讓調度之情況，惡性更為重大，兼衡被告自始均否認犯行，犯後態度非佳，惟考量其販賣毒品之次數非多、各次販賣毒品數量、獲利非鉅，暨其犯罪動機、目的、手段、素行、自 陳國中 畢業之智識程度，以打零工、養雞維生，經濟狀況小康等一切情狀，各量處有期徒刑15年3月，及定其應執行有期徒刑15年6月；並就沒收部分敘明：⑴扣案如附表二編號1所示行動電話1支（含SIM卡），係被告所有供其上開販賣海洛因所用之物，有上開門號0000000000通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；被告自動繳回現金2萬8,000元中之6,000元，則係被告上開販賣海洛因之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。⑵至扣案如附表二編號2所示之現金2萬2,500元及附表二編號3所示被告自動繳回之現金2萬8,000元扣除上開犯罪所得6,000元剩餘之2萬2,000元，無證據證明與本案被告販賣第一級毒品犯行相關，爰不宣告沒收。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞否認上開犯行，認原審認事用法均有不當，顯係置原判決之認定事實及明白論斷於不顧，徒憑己見，漫指原判決違背論理法則及理由不備，其此部分上訴，尚難認有理由，應予以駁回。
㈣、檢察官上訴意旨略以：被告係觸犯違反毒品危害防制條第4條（誤載為第10條）第1項販賣第一級毒品海洛因罪共2罪，原審判決分別判處有期徒刑15年3月、15年3月，合計總宣告刑為有期徒刑為30年6月。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑15年6月，等同給予被告【0.5081折】之折扣（計算方式：15年6月÷30年6月=0.5081)。形同將4.919成之有期徒刑悉予免除。易言之，本件2罪之犯行，等同僅執行15年6月之有期徒刑，其餘15年有期徒刑部分，均免予執行（計算方式：30年6月-15年6月=15年）。原審此舉，免除部分，無庸接受國家刑罰制裁，且該判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言，原審復未說明其給予被告【0.5081折】之具體理由及依據究竟為何，僅引用量刑之同一理由，是原審判決顯有理由不備及違反罪刑相當等原則。再者，被告所犯上開販賣（誤載為施用）第一級毒品罪之法定刑為最輕無期徒刑以上，原審每罪僅判處有期徒刑15年3月，以無期徒刑，採【最低刑】之量化基準點，定為30年有期徒刑，則原審之宣告刑僅判處有期徒刑15年6月，以此標準，等同給予被告【0.5083】之折扣（計算方式：15年3月÷30年＝0.5083）對被告而言，【已屬甚為寬厚】，於定應執行刑時，實不宜再予被告上述【0.5081折】之雙重折扣及優惠，致被告販賣（誤載為施用）第一級毒品罪部分，實際上每罪僅需執行有期徒刑【7年9月】（計算方式：15年6月÷2=7年9月），易言之，被告所犯販賣第一級毒品之第2罪部分，因拜本件定應執行之福，實際上僅需執行【有期徒刑3月】（苟被告僅犯1罪，則無任何折扣之優待），如此自有罪刑嚴重失衡之疑慮，且難服人民之期望，復有鼓勵多予犯罪或犯重罪，於定應執行刑時，用資取得更多之折扣優惠之嫌。末查，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪比犯輕罪者，理應獲判較重之刑度，犯多數罪者比犯少數罪者，理應獲判較重之刑度，惟本件之定執行刑適得其反，所謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比嗎？是犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑嗎？形同『犯罪商品』拍賣，買的愈多，買的愈貴重，折扣愈多，也越優惠。是以，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。揆諸最高法院判決之意旨，自有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。除有違衡平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的愈多、愈重，判的愈輕）。不僅有違衡平原則，亦有鼓勵犯罪之嫌？況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被告誤認之虞，況又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效呢？又是否與立法取消刑法上【連續犯】之規定，改依【一罪一罰】之真正立法旨意相違背呢？如此，廢止連續犯改採一罪一罰之立法，豈非【形同具文】。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決、75年台上字第7033號判決及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審認被告犯如附表一編號1、2所示2次販賣第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項，以被告所犯各罪均符合刑法第59條之酌減其刑規定，各減輕其刑，並為上述科刑之審酌，就被告上開所犯2罪分別量處有期徒刑15年3月月，已斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，原審上開各科處之刑，尚無裁量權濫用或失之過輕之情形。從而，原審係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且該科處之刑，符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，難謂有何量刑過輕及違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之違誤。檢察官此部分上訴意旨，雖未指摘原審就被告所犯上開2罪判處之宣告刑有何不當，而僅指摘其定應執行刑不當，然按數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決要旨參照）。就宣告多數有期徒刑者，我國法制係採加重單一刑主義，即刑法第50條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。考立法者所以就宣告多數有期徒刑者採行加重單一刑主義，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義；故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般個別犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，不宜過度強調所謂一般預防的刑罰目的，此亦屬「內部界限」之意義。從而，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，亦非「商品」的買賣，故不存在市場經濟中所謂的「折扣」優惠之觀念，而為一種特別的量刑過程；相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法；否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事（最高法院100年度台抗字第440號裁定、100年度台上字第21號判決意旨參照）。查原審就被告本案所犯各罪量處之有期徒刑，依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑15年3月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑30年6月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑15年6月，合於法律所定之外部性界限，且審酌本件被告所犯各罪，所侵犯者均不是具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）；而係罪質及罪名均相同之數罪，其行為態樣、手段均相似、動機基於單一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，酌定應執行刑不宜過高；綜合以上有關被告的相關情狀，可認原審所定應執行刑，屬其自由裁量之行使，符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過輕之情形。檢察官以原審就被告本案所犯各罪所定之應執行刑過於優待，指摘原審關於量刑裁量權之行使有所違誤云云；惟數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，尚不宜以機械化之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比例計算，據以定應執行刑之刑，否則將有失個案之權衡；從而，檢察官此部分上訴意旨，單憑機械性計算得出之定執行刑比例，錯誤地把定執行刑的限制加重原則與經濟概念中的純數量上的「折扣」優惠計算混為一談，並執此作為指摘原判決此部分所為定應執行刑係屬過輕云云，實不足採，其此部分之上訴顯無理由。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000號行動電話，於如起訴書附表編號1至3、5至7所示時間、地點，以如起訴書附表編號1至3、5至7所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因予證人施○○、藍○○。因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、又施用、販賣毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用、販賣毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用、販賣毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用、販賣毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用、販賣毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，排除合理懷疑，達於可得確信為真實之程度，在此項合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。反面而言，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。上開原則不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，且此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年台上字第3115號、94年台上字第2033號、93年台上字第6750號判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯如上開公訴意旨欄所示之販賣第一級毒品犯行，無非係以證人施○○、藍○○於警詢及偵訊中之證述、證人施○○、藍○○與被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因交易內容之通訊監察相關譯文、被告與證人施○○及藍○○交易第一級毒品海洛因之現場位置照片及指認被告之刑事檔案相片為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊與施○○、藍○○間並無毒品交易等語。經查：
㈠、就被告被訴如起訴書附表編號1至3、5、6所示販賣第一級海洛因予證人施○○部分：
⒈證人施○○固於警詢、偵訊中分別證稱：
①（提示附表三編號1之通訊監察譯文）伊是用0000000000號
行動電話與被告使用的0000000000手機聯絡，接電話的是被告本人，是要跟被告買8分之1錢，價值3,000元海洛因，約在南投市○○路的永豐製茶廠交易，伊把3,000元給被告，被告把8分之1錢海洛因給伊，一手交錢一手交海洛因，交易時間約在講完電話後15分鐘等語。
②（提示附表三編號2之通訊監察譯文）伊是用0000000000號
行動電話與被告使用的0000000000手機聯絡，接電話的是被告本人，當時被告在客廳，伊人在廚房後面，是要跟被告買8分之1錢，價值3,000元海洛因，約在南投市○○路的永豐製茶廠廚房交易，伊把3,000元給被告，被告把8分之1錢海洛因給伊，一手交錢一手交海洛因，交易時間約在講完電話後5分鐘等語。
③（提示附表三編號3之通訊監察譯文）伊是用0000000000號
行動電話與被告使用的0000000000手機聯絡，接電話的是被告本人，當時被告在外面，叫伊等5分鐘，是要跟被告買8分之1錢，價值3,000元海洛因，約在南投市○○路的永豐製茶廠交易，伊把3,000元給被告，被告把8分之1錢海洛因給伊，一手交錢一手交海洛因，交易時間約在講完電話後10分鐘等語。
④（提示附表三編號5之通訊監察譯文）伊是用0000000000號
行動電話與被告使用的0000000000手機聯絡，接電話的是被告本人，伊是要跟被告買半錢，價值8,000元海洛因，約在南投市○○路○○巷○○號1樓伊的租屋處交易，伊把8,000元給被告，被告把半錢海洛因給伊，一手交錢一手交海洛因，交易時間約在講完電話後30分鐘。譯文中「雞切半隻」就是海洛因半錢的意思，叫被告送下來就是送到伊文林路租屋處等語。
⑤（提示附表三編號6之通訊監察譯文）伊是用0000000000號
行動電話與被告使用的0000000000手機聯絡，接電話的是被告本人，是要跟被告買價值2,000元海洛因，被告因為要去工作，所以把海洛因放在永豐製茶廠外面的洗衣機，伊在上午6點多，自己到永豐製茶廠外面的洗衣機拿一包海洛因，6月18日譯文跟被告聯絡後，約早上7點拿2,000元到永豐製茶廠親手交給被告等語。
⒉惟證人施○○嗣於原審審理時具結證稱：本件起訴書認伊有
向被告購買6次海洛因，但是實際上沒有那麼多次，記憶裡是2、3次，但時間久遠，伊詳細時間記不清楚等語。經當庭提示如附表三所示之譯文，被告施○○證稱：針對附表三編號1的譯文，「照那個」應該是伊要跟被告買雞蛋，伊之前跟被告買過雞蛋；針對附表三編號2的譯文，看起來可能是要找他泡茶，應該是沒有向他買毒品；針對附表三編號3之譯文，這次也不是要跟被告買毒品；針對附表三編號5部分，伊說「你雞切半隻下來」，伊是要跟被告買半隻雞，而且伊記得伊沒有跟被告拿過8,000元的等語（原審卷第210至252頁），又針對起訴書附表編號6之部分，證人施○○在偵查中稱被告係將毒品放在製茶廠外的洗衣機，於原審審理時又改證稱：製茶廠外面應該沒有洗衣機，毒品是放在肥料包下面壓著等語（見原審卷第249頁、第250頁）。是證人施○○前於警詢及偵訊中針對起訴書附表編號1至3、5、6所為前開不利被告證述，既與其於原審審理時證述之內容不相一致，即非無瑕疵可指。
⒊又觀諸附表三編號1至3、5、6所示被告與證人施○○間之通
訊監察譯文，其中附表三編號1之譯文顯示，證人施○○雖有向被告提及「阿你照那個嗎」，然證人施○○於原審審理時證稱：「照那個」並非指海洛因，是伊向被告買雞蛋等語（見原審卷第235頁），被告亦於偵訊中證稱：這個譯文是施○○在跟伊討雞蛋等語（見他947號卷第192頁），並參諸被告確實有飼養雞隻乙情，證人施○○此部分原審審理中所為係向被告買雞蛋之證述，尚非無據。此外，如附表三編號1至3、5、6所示之譯文中均無足資判斷為買賣海洛因之對話，譯文所顯示之內容亦無法與證人施○○於原審審理時之證述情節相互勾稽，尚難採為證人施○○指證被告販賣海洛因之補強證據，自難僅以證人施○○上開先後互異其詞而有重大瑕疵之證述內容，遽認被告有公訴意旨所指如起訴書附表編號1至3、5、6所示販賣海洛因毒品之事實。
㈡、就被告被訴如起訴書附表編號7所示販賣第一級海洛因予藍○○部分：
⒈證人藍○○固於警詢中證稱：（提示乙○○所持用之000000
0000與藍○○所持用之0000000000號電話，於107年9月14日14時50分18秒至同日17時45分27秒之通訊監察譯文）這是伊與被告通話內容，是伊要向被告購買毒品的通話，屏東的伴手禮是伊用代號要問被告身上有沒有毒品；此次有交易毒品海洛因，當天向被告購買3,000元的毒品海洛因，當時是在107年9月14日17時46分許，被告本先將毒品放在永豐製茶廠外寫有金瓜寮的石頭下，然後伊再自己過去拿，之後當天晚上伊才將錢交給被告。（提示乙○○所持用之0000000000與藍○○所持用之0000000000號電話，於107年9月14日19時17分55秒至同日19時43分39秒之通訊監察譯文）這是伊與被告的通話。通話內容應該是伊要將下午與被告交易毒品的3,000元交付給被告。電話不是要交易毒品，是伊要將購買毒品的錢給被告等語（見他947號卷第142至144頁）；於偵訊中證稱：（提示門號0000-000000號107年9月14日17時29分許起之通訊監察譯文）被告持用0000-000000號打給伊使用的0000-000000號電話，打電話是被告本人，譯文中的金瓜，是被告的永豐製茶廠外面有一個像金瓜的石頭，被告打這通電話給伊，被告說「我在金瓜這邊等」，意思是約在該處，伊大約過10分鐘後到約定的地點，有遇到被告，被告把海洛因放在金瓜石頭後面，伊自己去拿，伊跟被告購買海洛因交易成功，但伊沒有當面給被告錢，是後來錢有給被告，這次是購買3,000元。（提示門號0000-000000號107年9月14日19時17分許起之通訊監察譯文）被告持用0000-000000號打給伊使用的0000-000000號電話，打電話是被告本人，被告開車到南投綠美橋附近找伊，伊就去綠美橋附近找被告，伊把3,000元現金交給被告本人。這3,000元就是107年9月14日傍晚跟被告購買海洛因的錢等語（見他947號卷第223頁）。
⒉惟證人藍○○嗣於原審審理時具結證稱：針對附表三編號7
之譯文，伊沒有向被告購買海洛因，譯文中提到「屏東的伴手禮」是伊叫被告買水果回來，這不是毒品的代號，伊警詢時講的不正確，伊沒有用過代號，伊都是見面講等語（見原審卷第255頁、第264頁、第265頁）。又參以被告於警詢時辯稱：針對附表三編號7伊與藍○○之通話內容，伊那陣子都在摘鳳梨，「屏東的伴手禮」是指鳳梨，因為當時南投鳳鳴所種植的鳳梨很酸不能吃，所以伊才幫藍○○拿屏東的鳳梨，不是交易毒品的對話等語，則證人藍○○審理中所為伊是叫被告買水果回來等證述，尚非全然無稽，證人藍○○前於警詢、偵訊中所為被告有如起訴書附表編號7所示販賣海洛因之證述，即屬有疑。又觀諸附表三編號7之譯文中均無足以判斷係交易海洛因之通話內容，尚難採為證人藍○○指證被告販賣海洛因之補強證據。是自難僅憑證人藍○○有前後互異而有瑕疵之證述，遽認被告有此部分販賣海洛因之事實。
㈢、綜上所述，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有被訴如起訴書附表編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品海洛因犯行之程度，尚存有合理之懷疑，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告之認定；此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指上開此部分販賣第一級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨猶謂證人施○○、藍○○2人於原審審理中翻異其詞，應係出於迴護被告之意，並不足採信，此外復有通訊監察譯文、證人施○○、藍○○2人在警、偵訊之證述及現場照片等足資佐證，堪認原審顯有不依卷內資料認定事實、理由不備及違反經驗與論理法則之違誤云云。然按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。本院衡酌公訴意旨認被告所涉此部分販賣第一級毒品犯行，尚無其他積極證據足資佐證，僅憑上揭證據，自不足以證明被告涉有此部分販賣第一級毒品犯行。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告此部分犯行之證據尚嫌不足，經核並無悖於經驗及論理法則，且本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測證人係為迴護被告之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有上開此部分販賣第一級毒品犯行，其提起本件上訴，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年5月14日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─┬────────────────────┬─────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量│備註││號│方│、種類、販賣所得││├─┼─┼────────────────────┼─────┤│1│施│乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯│即起訴書附│││皇│意，於107年6月6日11時39分許及12時28分│表編號4│││任│許，施○○以所持用0000000000號行動電話，│││││與乙○○持用之0000000000號行動電話聯繫購│││││毒事宜後，旋於同日12時35分許，乙○○在上│││││開永豐製茶廠內，以3,000元之代價，販賣第│││││一級毒品海洛因8分之1錢予施○○，施○○當│││││場給付乙○○3,000元，乙○○得款3,000元。││││││││││││├─┼─┼────────────────────┼─────┤│2│藍│乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯│即起訴書附│││清│意，先於107年9月20日15時38分、45分許，│表編號8│││波│藍○○以持用之0000000000號行動電話，與邱│││││松豐持用之0000000000號行動電話聯繫後，旋│││││於同日15時45分後某時許，藍○○在南投市綠│││││美橋附近之藍○○租屋處內，將購買海洛因之│││││價金3,000元交付予乙○○（乙○○當時尚未│││││交付毒品予藍○○）。後於同日19時6分、28│││││分許，藍○○以持用之0000000000號行動電話│││││，與乙○○持用之0000000000號行動電話聯繫│││││後，旋於同日19時28分許後某時許，乙○○以│││││將裝有代價3,000元海洛因（重量不詳）之菸│││││盒放置於在南投市長榮婚紗旁之路樹下，再指│││││示藍○○前往拿取菸盒之方式，交付毒品予藍│││││清波。││└─┴─┴────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬────┬───┬─────────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼───────────────┼────┼───┼─────────┤│1│IPHONE行動電話（含sim卡1張，│1支│乙○○│已扣案。│││門號0000000000號，序號00000000││││││0000000號）││││├──┼───────────────┼────┼───┼─────────┤│2│現金（新臺幣）│22,500元│乙○○│已扣案。│├──┼───────────────┼────┼───┼─────────┤│3│現金（新臺幣）│28,000元│乙○○│被告自動繳回。│└──┴───────────────┴────┴───┴─────────┘附表三：
┌───┬────┬─────────────────┬────┐│編號│通話時間│通話內容│卷證頁碼││││││├───┼────┼─────────────────┼────┤│1│107年5月│A：（0000-000000）施○○│107他918││（起訴│29日6時│B：（0000-000000）乙○○│號偵第21││書附表│9分0秒├─────────────────┤頁││編號1││（A→B）│││）││B：是│││││A：喂喂│││││B：是│││││A：你在哪│││││B：我剛上來上面這邊，剛到│││││A：我等等上去，我等等要去看病│││││B：好│││││A：我等等上去，阿你照那個嗎│││││B：好││├───┼────┼─────────────────┼────┤│2│107年6月│A：（0000-000000）施○○│107他918││（起訴│1日9時56│B：（0000-000000）乙○○│號偵第21││書附表│分57秒├─────────────────┤頁││編號2││（A→B）│││）││B：喂│││││A：後面，後面廚房這││├───┼────┼─────────────────┼────┤│3│107年6月│A：（0000-000000）施○○│107他918││（起訴│5日13時│B：（0000-000000）乙○○│號偵第21││書附表│38分20秒├─────────────────┤頁││編號3││（A→B）│││）││A：開門阿│││││B：在附近了，在五分鐘馬上到│││││A：好啦│││││││├───┼────┼─────────────────┼────┤│4│107年6月│A：（0000-000000）施○○│107他918││（起訴│6日11時│B：（0000-000000）乙○○│號偵第22││書附表│39分10秒├─────────────────┤頁││編號4││（A→B）│││、附表││B：喂│││一編號││A：喂，我差不多12點15分那邊要去山│││1）││上跟你抓雞│││││B：我等等要回去│││││A：對阿，不然朋友要上班怕他來不及│││││B：好│││├────┼─────────────────┼│││107年6月│A：（0000-000000）施○○││││6日12時│B：（0000-000000）乙○○││││28分03秒├─────────────────┤││││（A→B）│││││A:我在抓雞了，我在抓雞了│││││B:好││├───┼────┼─────────────────┼────┤│5│107年6月│A：（0000-000000）施○○│107他918││（起訴│11日14時│B：（0000-000000）乙○○│號偵第22││書附表│0分33秒├─────────────────┤頁││編號5││（A→B）│││）││B：喂│││││A：我跟你說，你雞切半隻下來│││││B：好│││││A：快一點││├───┼────┼─────────────────┼────┤│6│107年6月│A：（0000-000000）施○○│107他918││（起訴│17日5時│B：（0000-000000）乙○○│號偵第22││書附表│56分52秒├─────────────────┤至23頁││編號6││（A→B）│││）││B：喂│││││A：有要倒嗎│││││B：有啦，放在門口，幫你放好了│││││A：是喔，剛好有人打電話來│││││B：已經捲好了，現在呢│││││A：一樣地方嗎│││││B：對│││││A：好啦，那我知道│││├────┼─────────────────┼│││107年6│A：（0000-000000）施○○││││月18日6│B：（0000-000000）乙○○││││時43分29├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││A：喂│││││B：恩│││││A：你今天有做嗎│││││B：沒有│││││A：那我等等上去│││││B：好││├───┼────┼─────────────────┼────┤│7│107年9│A：（0000-000000）乙○○│107他947││（起訴│月14日14│B：（0000-000000）藍○○│號偵卷第││書附表│時50分18├─────────────────┤160至162││編號7│秒│（B→A）│頁││）││A：喂│││││B：喂│││││A：恩，喂│││││B：靠么，聽不到，聽得到嗎，我還在│││││街上忙，現在沒空，先跟你問一下│││││，你朋友去屏東的伴手禮買回來了│││││嗎│││││A：我現在就要跟你講│││││B：什麼│││││A：對啦│││││B：好啦，等等再上去拿│││││A：好啦好│││├────┼─────────────────┤│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月14日17│B：（0000-000000）藍○○││││時29分32├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││B：喂│││││A：在菜瓜園這邊，要的話快點│││││B：什麼│││││A：菜瓜園這邊啦│││││B：我手機怪怪的，你再說一遍│││││A：菜瓜園這邊啦│││││B：園仔？│││││A：菜瓜這邊│││││B：聽不懂，手機壞掉嗎│││││A：菜瓜這邊，我怎麼知道│││││B：你再講一遍│││││A：菜瓜這│││││B：菜瓜喔│││├────┼─────────────────┤│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月14日17│B：（0000-000000）藍○○││││時32分07├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││A：喂，現在呢│││││B：你說你在哪邊，菜瓜│││││A：對啦│││││B：我走到你們雞寮了│││││A：菜瓜園這邊啦，你聽不懂│││││B：菜瓜園喔│││││A：對啦│││││B：不是在你雞寮這邊嗎│││││A：沒有啦，那邊有人你聽不懂│││││B：中間喔│││││A：那邊有人啦│││││B：喔，菜瓜圊喔│││││A：對啦│││││B：我不知道菜瓜園在哪邊│││││A：上次拉藥管這邊啦│││││B：什麼│││││A：拉藥管這邊啦，洗藥這邊│││││B：知道了知道了│││├────┼─────────────────┤│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月14日17│B：（0000-000000）藍○○││││時45分27├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││B：喂│││││A：我在金瓜這邊等│││││B：喂│││││A：金瓜這│││││B：在哪邊│││││A：路邊啦│││││B：好│││├────┼─────────────────┼│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月14日19│B：（0000-000000）藍○○││││時17分55├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││B：喂│││││A：喂│││││B：聽到│││││A：對阿│││││B：你剛剛有打喔│││││A：對啦，要就快一點│││││B：是是，我衣服穿好下去│││││A：喔│││││B：好好好，我快點│││├────┼─────────────────┼│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月14日19│B：（0000-000000）藍○○││││時43分39├─────────────────┤│││秒│（B→A）│││││B：我到了我到了，你在那等，我到了││├───┼────┼─────────────────┼────┤│8│107年9│A：（0000-000000）乙○○│107他947││（起訴│月20日15│B：（0000-000000）藍○○│號偵卷第││書附表│時38分05├─────────────────┤162至163││編號8│秒│（A→B）│頁││、附表││B：喂│││一編號││A：好啊，剛到南投，南部剛上來│││2）││B：你剛到南投喔│││││A：對│││││B：我們等等見個面阿│││││A：我在家扶中心這邊要轉上來│││││B：哪邊，家扶中心喔│││││A：你在哪邊│││││B：我在我這阿│││││A：還是我要轉下去│││││B：好啊，不然你過來好嗎│││││A：你再走下來樓下│││││B：喔，我再走下去│││├────┼─────────────────┼│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月20日15│B：（0000-000000）藍○○││││時45分24├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││B：喂，我下去了│││││A：好│││├────┼─────────────────┼│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月20日19│B：（0000-000000）藍○○││││時6分49├─────────────────┤│││秒│（A→B）│││││B：喂│││││A：你來那個，長榮婚紗這邊好嗎│││││B：喔好│││││A：我剛要下去而已，你馬上過去那│││││B：我想說我頭暈暈的，現在喔│││││A：對阿│││││B：好啦好啦，我現在頭還在暈，等一│││││下喔，長榮婚紗喔│││││A：對阿│││││B：好好│││├────┼─────────────────┼│││107年9│A：（0000-000000）乙○○││││月20日19│B：（0000-000000）藍○○││││時28分57├─────────────────┤│││秒│（B→A）│││││A：喂│││││B：喂，我到了，在7-11這│││││A：你到了，我車停旁邊你有看見嗎│││││B：你車停在旁邊│││││A：旁邊那條路│││││B：往上轉嗎│││││A：對阿，婚紗旁邊這，有看到嗎│││││B：等一下喔，有阿，有看見│││││A：車前面有一個小樹│││││B：車前面的小樹│││││A：有一個鐵蓋的小樹│││││B：有阿│││││A：旁邊，有嗎│││││B：是是是，有│││││A：菸盒裡面│││││B：喔好│││││A：阿另外那種的那個人他等等再打給│││││我│││││B：靠么，那個我很要緊啦，我自己也│││││要那個│││││A：他打來了，你拿了先在旁邊等我│││││B：好，我在旁邊等││└───┴────┴─────────────────┴────┘