裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2335號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決000年度上易字第2335號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游又丞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2086號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2828號），提起上訴，暨移送併案審理（102年度偵字第23106號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游又丞施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹點陸貳玖捌公克，含無從與甲基安非他命析離之塑膠袋貳只）沒收銷燬。
事實○、游又丞前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已
更名臺灣新北地方法院）以95年度毒聲字第1180號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年9月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第3518號為不起訴處分確定。又於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第86號判處有期徒刑3月確定，於100年4月27日易科罰金執行完畢。復於100、101年間因施用第二級毒品等案件，經同法院以100年度簡字第7615號判處有期徒刑3月確定（下稱甲罪）；同法院以100年度簡字第8579號分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定（下稱乙、丙罪）；同法院以101年度簡字第4089號判處有期徒刑5月確定（下稱丁罪），嗣上開甲、乙、丙、丁罪刑，經同法院以101年度聲字第4571號裁定應執行刑有期徒刑1年確定，嗣於101年12月13日易科罰金執行完畢。詎未知悛悔，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內犯施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月9日晚上某時許，在臺北市○○○路某夜店內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102年3月12日17時16分許在新北市○○區○○路0段00號旁，搭乘不知情之 鄭火煌 所駕駛之計程車，於同日17時50分許抵達新北市○○區○○街○○○巷口，游又丞將隨身攜帶之手提包放置在前開計程車上並向鄭火煌表示暫時離去，後因鄭火煌久候未見游又丞，遂將上揭手提包帶至新北市政府警察局新莊分局光華派出所，經警開啟該手提包發現游又丞所有供其施用後所剩餘之甲基安非他命2包（結晶狀，毛重1.99公克，淨重1.63公克，驗餘淨重1.6298公克）及第三級毒品愷他命2包（淨重0.902公克）；游又丞於同日（3月12日）下午7時30分許，在新北市○○區○○街○○○號前，因另案通緝為警查獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由○、上訴人即被告游又丞經合法傳喚未據到庭，惟被告就上揭時
、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於警詢、原審時均坦承不諱（見102年度毒偵字第2828號偵查卷第4頁背面、原審卷第32頁），並有供其施用後所剩餘之結晶體2包扣案可資佐證。而被告為警採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司102年
3月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號2008）、內政部警政署基隆港務警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等在卷可稽（見同上偵查卷第7、8頁）。又上述扣案結晶體2包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重1.99公克，淨重1.63公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重1.6298公克），有上開航空醫務中心102年5月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可按（見102年度偵字第23106號偵查卷第45頁）。復查，被告於102年3月12日下午7時30分許為警查獲前，於同日17時16分許在新北市○○區○○路0段00號旁，搭乘不知情之鄭火煌所駕駛的計程車，於同日17時50分許抵達新北市○○區○○街○○○巷口，被告將隨身攜帶之手提包放置在前開計程車上向鄭火煌表示暫時離去，嗣鄭火煌久候未見游又丞蹤影，將上揭手提包帶至新北市政府警察局新莊分局光華派出所，經警開啟該手提包發現被告所有供其施用後所剩餘之甲基安非他命2包等情，業據被告於102年4月
4日警詢時供述在卷，與證人鄭火煌於警詢時證述之情節相符（見102年度偵字第23106號偵查卷第28、31、34頁），參以扣案甲基安非他命數量淨重1.63公克，則被告於同年8月22日偵查中供述：上開扣案甲基安非他命是伊施用後所剩下之毒品等語（見同上偵卷第68頁），堪予採信，上開扣案甲基安非他命應係被告於102年3月9日晚上某時施用甲基安非命後所剩餘之毒品，該扣案甲基安非他命自得作為被告施用毒品犯行之佐證。末查被告前有如事實欄所載觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內犯施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，足認被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第第二級毒品罪並經法院科刑處罰後，又再犯本案施用第二級毒品罪，應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命犯行部分雖未經起訴，然此部分犯行與已起訴之施用第二級毒品部分具有吸收犯之實質上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及，本院自得併予審判。查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至被告為警查獲之上開手提包內同時查扣被告持有之第三級毒品愷他命2包（淨重0.902公克），並未達純質淨重20公克以上，自不構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，亦與被告施用第二級毒品或持有第二級毒品犯行並無裁判上或實質上一罪關係，應由檢察官就被告持有愷他命部分另為適法之處理，併予指明。
三、原審認被告施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，原非無見。惟查：上開扣案甲基安非他命係被告於102年3月9日晚上某時施用甲基安非命後所剩餘之毒品，已如前述，原審未及審酌上情，而未認定被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命犯行與已起訴之施用第二級毒品部分具有吸收犯之實質上一罪關係，並就扣案甲基安非他命宣告沒收銷燬，尚有未洽，檢察官執以指摘原判決不當，其上訴洵有理由。至被告上訴意旨略以：被告經警查獲後，不論在警詢、偵查及原審均坦承不諱，犯後態度良好，再衡以被告觸犯之罪刑並未侵害他人法益，量處有期徒刑7月實屬過重，並不符合罪刑相當原則與公平原則，且被告因個人家庭因素，自幼未有完整之家庭生活，除身染疾病外並需照顧年邁奶奶，請鈞院審酌前情從輕量刑，給被告改過自新之機會云云。然本件原判決就被告上開施用第二級毒品犯行業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，詳敘量刑所憑證據及認定理由，且無逾越職權，亦未違反比例原則，並無量刑過重之情事，被告猶執前揭事由提起上訴無非係就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，為無理由。從而，檢察官上訴意旨以原審未及審酌扣案甲基安非命而未予宣告沒收銷燬，難認允當等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已經觀察、勒戒，且有多次施用毒品犯罪紀錄，並經判刑確定入監執行後，猶再施用第二級毒品，顯見其自我控制能力薄弱，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、身體及家庭狀況，及施用毒品戕害一己身心健康、所生危害，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案甲基安非他命
2包（驗餘淨重1.6298公克），係本案查獲前供被告施用後所剩餘之第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另取樣之甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。至盛裝上開甲基安非他命之塑膠袋2只，因上開毒品甲基安非他命難以與其等盛裝之塑膠袋完全析離，如將盛裝之塑膠袋內之甲基安非他命傾倒釋出後，該等塑膠袋仍會有微量毒品成分殘留（參考法務部調查局94年4月12日調科壹字第00000000000號函），從而盛裝上開甲基安非他命之塑膠袋2只，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
四、本件被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國102年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。