最高法院91年度台非字第169號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台非字第169號刑事判決

裁判日期：民國91年07月18日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決九十一年度台非字第一六九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十一年二月六日第一審確定判決（九十年度訴字第三二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第五六二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾壹月。
理由非常上訴理由稱：「按適用法則不當者，為違背法令，又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑二年及二年四月（為二年二月之誤載）確定，前後二罪分別執行，合併計算刑期，原應於（民國，下同）八十八年二月一日縮刑期滿，並提前於八十五年八月三日假釋出獄，惟其於假釋期間又犯竊盜罪，再經法院判處有期徒刑三年確定，於八十六年十一月二十五日起算刑期，原應至八十九年九月十七日期滿，然其假釋經法院撤銷後之殘刑二年五月二十九日，與該三年徒刑接續執行，合併計算刑期，須至九十二年三月十八日始執行完畢，此有台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於八十九年十月二日假釋出監，其於九十年五月間犯本件竊盜罪時，其三年竊盜罪部分之徒刑尚未執行完畢，原審誤認該三年有期徒刑已執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；另刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」查本件被告甲○○前犯竊盜罪，經台灣高等法院以八十三年度上易字第五六三○號竊盜案件判處有期徒刑二年確定，又因竊盜罪，經台灣桃園地方法院以八十四年度訴字第四八五號竊盜案件判處有期徒刑二年二月確定，嗣分別及接續執行（刑期起算分別自八十四年一月九日及八十五年十二月二十六日起），並合併計算刑期，原定於八十八年二月一日縮刑期滿，經提前於八十五年八月三日假釋出監，惟其於假釋期間又犯竊盜罪，再經台灣高等法院以八十六年度上易字第七二二○號竊盜案件判處有期徒刑三年確定，於八十六年十一月二十五日起算刑期，原應至八十九年九月十七日執行期滿，然其假釋經撤銷後之殘刑二年五月二十九日，與該三年徒刑接續執行，合併計算刑期，須至九十二年三月十八日始執行完畢，其間復於八十九年十月二日假釋出監，此有台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署八十四年度執字第二八五一號、同署八十七年度執更字第一六二七號、台灣板橋地方法院檢察署八十九年度執更字第一八三九號執行卷證可稽。是被告於八十九年十月二日假釋出監後，復於九十年五月十二日凌晨二時許，在台北市○○區○○路犯本件攜帶兇器竊盜罪時，其前揭因犯竊盜罪所處之徒刑，俱因前後合併計算執行期間且在假釋中，而尚未執行完畢，依首揭說明，與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯（此並有本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議足供參照）。乃原判決竟誤認被告前犯竊盜罪經判處有期徒刑三年，於八十八年二月一日縮刑期滿執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十三日