裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2167號刑事判決
裁判日期：民國104年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2167號上訴人即被告 董經 緯選任辯護人 江宜蔚 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第195號，中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19722號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 董經緯 明知海洛因、 甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於如附表編號1至3所示時間、地點，以其持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與如附表編號1至3所示之交易對象 張宏 銘、 楊治國 達成交易如附表編號1至3所示數量、價格之海洛因、甲基安非他命之合意後，除附表編號2該次交易董經緯未交付海洛因而未遂外，餘如附表編號1、3所示交易，董經緯均如數交付毒品予 張宏銘 、楊治國，並向渠等收取價金而完成交易。嗣為警依臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書對張宏銘持用之行動電話門號0000000000號及董經緯持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即購毒者張宏銘、楊治國於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時雖表示無證據能力（本院卷第62頁反面），惟張宏銘、楊治國於偵查中所為之證述，係經檢察官告以偽證罪責並具結後為之，有證人結文附卷可稽（偵卷第302、333頁），觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，被告及其選任辯護人復未釋明該2證人證述有何顯不可信之情況，且張宏銘、楊治國於原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，張宏銘、楊治國於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。楊治國於原審審理時之證述，有關被告於民國101年11月10日與其交易毒品時，究係交付其重量約0.2公克之甲基安非他命抑或冰糖乙節，與其於102年8月13日警詢筆錄陳述之內容不符（詳後述）。
觀諸楊治國與被告僅係相互認識，並無私交，此據被告與楊治國陳述在卷（偵卷第9頁，原審卷第136頁），可見於案發前被告與楊治國間並無嫌怨，是楊治國於警詢虛偽陳述之可能性不高，且其先前警詢供述時，被告並未在場，楊治國亦尚未及與被告接觸，難認有串證可能，亦未如法院審理接受詰問時須直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，較有可能據實陳述。況楊治國於檢察官訊問時證稱：員警對其並無行強暴、脅迫或以不正方式取供之情事等語（偵卷第301頁反面），是本案亦無證據證明楊治國上開警詢證述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，又上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，自堪認楊治國於警詢證述顯係出於其真意下所為。再參諸楊治國於警詢所為之證述內容，亦與其與被告間之通訊監察譯文所示通話內容及情形相符，而與事實較為相近，可信為真實。則其於原審審理時翻異前詞，顯係不願陳述不利被告之事實，足見其於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，憑信性自然較於警詢時之陳述為低。本院審酌上情，認楊治國上開警詢證述，顯具有特別可信之情況，且其係被告有無涉犯販賣第二級毒品甲基安他命犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。查本院以下判決援引之通訊監察譯文，係依法官核發之通訊監察書監聽並轉譯所得，有臺灣臺北地方法院核發之101年度聲監續字第775號、101年度聲監續字第1013號通訊監察書影本在卷可佐（偵卷第152至153、161至162頁），合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序復未見違法情事，且經原審調取被告與張宏銘、楊治國於附表編號1至3所示時間以其等持用之門號通話之通訊監察光碟當庭播放勘驗結果，其等通話內容亦均核與警製之通訊監察譯文大致相符，有原審準備程序筆錄所載之勘驗內容可佐（原審卷第44頁反面至48頁），檢察官、被告及其選任辯護人亦均對勘驗經過及勘驗結果表示無意見（原審卷第48頁），並經被告與辯護人討論後，復就前開通訊監察所取得之內容及衍生證據即譯文內容之真正均不爭執（原審卷第55頁反面、213頁），又張宏銘於偵訊時亦證稱「監聽譯文為其與董經緯通聯內容（偵卷第324頁反面）。堪認原審勘驗之監聽錄音，確係被告與張宏銘、楊治國之對話。本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。至於被告於本院審理時翻異改稱上開通聯記錄均非其與張宏銘、楊治國之對話，並請求為聲紋鑑定，顯與前開事證不符，難以採信，附此敘明。
四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，自可作為本件之證據。
五、至證人張宏銘於警詢所為之證述，亦屬被告以外之人於審判外所為陳述，且經辯護人爭執其證據能力，惟本院並未採憑證人張宏銘於警詢之證述作為認定被告犯罪事實之依據，即無庸論述此部分證據能力存否之必要，附此敘明。
貳、實體部分
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。此為本院職務上所已知，且上訴人即被告董經緯及其辯護人對此亦無意見（本院卷第76頁反面），是本案相關筆錄及起訴書關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，核先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊與張宏銘、楊治國都是經過朋友介紹認識，認識沒有多久，平常沒有互動；伊之前有跟張宏銘合資購買毒品，但101年
9月2日、同年9月5日張宏銘打電話來，伊不想再跟張宏銘合資，只是應付一下，也沒有交付海洛因或向張宏銘收取價金之事；101年11月10日伊只是拿冰糖給楊治國，伊沒有販賣海洛因或安非他命（即甲基安非他命，下同）給渠等2人云云。被告之選任辯護人則辯護略以：依張宏銘於警詢及審理時之證述可知，其對於與101年9月2日與被告交易毒品之確切時點已不復記憶，且就歷來交易時間、次數有先後供述不一之情，又其證述與被告交易毒品之金額亦與通訊監察譯文有所出入，所證已難盡信，又依通訊監察譯文應可見被告於101年9月2日及同年月5日均無交付海洛因予張宏銘及收取價金之販賣第一級毒品情事。至於被告於101年11月10日僅交付冰糖1袋予楊治國，自無成販賣第二級毒品犯行云云。
三、經查：
㈠、附表編號1之部分
1.張宏銘於偵查中證稱：101年（原審判決誤載為102年）9月2日我跟被告○○○區○○路與新光路口超商前買1包700元海洛因，有完成交易，通聯中說「10個人要報名」就是指1,000元，但我去現場，身上只剩700元，700元海洛因的量是0.06公克等語（偵卷第324頁反面）及於原審審理時證稱：「我在電話中跟被告聯絡好要拿多少錢的毒品，去那邊見面，我再拿錢給被告，隔5至10分鐘，被告再拿毒品給我」、「我跟被告都是約在木柵新光路跟秀明路附近的超商」、「我都是跟被告拿海洛因」、「101年9月間我使用門號是0000000000號」、「〈提示101年9月2日6點15分25秒、7點13分30秒、7點36分2秒之通訊監察譯文〉對話內容為何？）那次我去只給被告現金700元，但他當場沒點，原來我是跟他說要拿1,000元的海洛因，過了5分鐘他拿海洛因給我就離開」、「電話中說『10個人要報名』是指要買1千元海洛因」、「我回去發現那包海洛因不到1,000元的量，所以才傳簡訊跟被告說少了點。我是要買1,000元的海洛因，當時身上只剩700元，所以先給被告700元，先欠他300元，我認為被告應該給我1,000元量的海洛因，才會傳簡訊跟被告說少了點」等語（原審卷第208至209、211頁）綦詳。
2.被告持用行動電話門號0000000000號與張宏銘持用行動電話門號0000000000號，於101年9月2日6時15分許至7時36分2秒許，先後有3次通聯紀錄，各該通訊監察譯文內容如下（偵卷第174頁，原審卷第45頁）：
①101年9月2日6時15分25秒之通話董經緯：喂。
張宏銘：兄弟，我7點半給你喔。
董經緯：蛤？張宏銘：7點…拿錢去給你啦。
董經緯：嗯。
張宏銘：再包10，我要10個人要報名喔。
董經緯：沒了，看…張宏銘：都給你啊都給你啊。
董經緯：好，OKOKOKOK，好，謝謝你。
②101年9月2日7時13分30秒之通話張宏銘：兄弟喔，5分鐘到。
董經緯：好。
③101年9月2日7時36分2秒之簡訊
張宏銘：少了點吧
3.細繹前開通訊監察譯文內容佐以張宏銘前揭證述，可見張宏銘自101年9月2日清晨6時15分25秒與被告聯繫時，即以「10個人要報名」等暗語向被告表示購買價值1,000元之海洛因，嗣張宏銘於同日7時13分30秒再通知被告其5分鐘後抵達約定地點，被告亦稱「好」，而為應允之表示，隨後張宏銘即於同日7時36分2秒以簡訊質疑被告交付毒品之數量較其預期為少等情明確。由是足認張宏銘以電話通知被告其
5分鐘後抵達約定地點後，至其寄送上揭簡訊予被告前之某時，確已完成海洛因之交易，始有後續以簡訊質疑毒品數量不符預期之情事無訛。又張宏銘於偵查及原審審理時就其該次毒品交易原係欲購買1,000元之海洛因，嗣因身上僅存現金700元，故僅以700元與被告交易等情，均指證不移，並無瑕疵可指，復核與上揭通聯譯文所示各情相符，自堪信屬實，從而，被告此部分販賣海洛因予張宏銘之犯行，已堪認定。
4.起訴書固記載被告與證人張宏銘本次毒品交易時間為係於10
1年9月2日「7時42分之後某時許」，嗣經公訴檢察官當庭更正交易時間為同日「7時許」（原審卷第212頁），然參張宏銘前開證述內容及卷附通訊監察譯文內容可知，被告係於該日7時13分30秒與張宏銘通話後至張宏銘於同日7時36分2秒寄發上開簡訊前之某時，與張宏銘完成本次毒品交易，已如上述。從而，起訴書此部記載及檢察官更正部分，容有未盡精確之處，應予補充更正，附此敘明。
⒌至於原審認定本次被告販賣第一級毒品係於101年9月2日
凌晨3點6分即與張宏銘聯絡，惟張宏銘於上開電話聯絡後之同日3時20分許即已告知其已到約定地點，嗣於同日6時15分許再以電話告知被告伊7點半拿錢給被告，並告知「再包10，我要10個人要報名」，足認同日凌晨3點6分之聯絡，與本件附表編號1所指之販賣毒品無關，該次通聯應係指附表編號1所指之前次販賣（不在本件起訴範圍），此觀下列通話內容即明：
①101年9月2日3時6分許之通話張宏銘：喂？董經緯：嗯，怎樣？張宏銘：先包10個給我。
董經緯：蛤？張宏銘：包10個人啦。
董經緯：你說怎樣？張宏銘：先包10個人。
董經緯：嗯。
張宏銘：齁…齁。
董經緯：嗯。
②101年9月2日3時20分44秒之通話董經緯：喂。
張宏銘：到囉。
是原審認被告附表編號1之犯行，係於101年9月2日3時
6分、同日3時20分44秒即與張宏銘聯繫，容有未洽，應予以更正。
㈡、附表編號2之部分
1.張宏銘於原審審理時證稱：101年9月5日11時7分55秒這次通話，好像去到那邊被告還是沒有海洛因。電話中講「10個人報名」是要跟被告買1,000元海洛因。電話中稱5分鐘到也是約在秀明路的超商。當天有見到面，但沒有交易完成。當天應該是早上11點跟被告聯絡要買1,000元海洛因，到了之後被告跟我說沒有海洛因，所以我就沒有買到，同日下午2點多再打一次，被告就說有，那次才有見面買到1,000元海洛因等語（原審卷第209頁反面、211頁反面）綦詳。
2.被告持用行動電話門號0000000000號與張宏銘持用行動電話門號0000000000號，於101年9月5日11時7分55秒許之通話之通訊監察內容如下（偵卷第181頁，原審卷第46頁反面）：
董經緯：喂。
張宏銘：喂。
董經緯：怎樣。
張宏銘：10個人要報名。
董經緯：怎樣張宏銘：10個人哪，要報名參加。
董經緯：喔，好。
張宏銘：我現在5分鐘到。
董經緯：嗯。
3.細繹前開通訊監察譯文內容佐以張宏銘前揭證述，可見張宏銘於101年9月5日11時7分55秒許，以「10個人要報名」之暗語向被告表示購買價值1,000元之海洛因，並表示5分鐘後抵達約定地點等情明確。由此可見其等已於該次通話中就毒品交易之時間、地點、種類、金額等節達成合意，且參張宏銘上開證述內容，亦足見其與被告確有於約定之時間、地點會面，惟因被告並無海洛因可供販賣交付，致無法完成交易，其犯行因而未得逞。又張宏銘於偵查及原審審理時就其此通通訊監察譯文確係與被告聯繫交易海洛因事宜乙節，指證前後相符，亦未見有何瑕疵可指，且與上揭通聯譯文所示各情相符，自堪信屬實。
⒋張宏銘固於警詢時證稱：我於101年9月5日11時15分左右
（交易完成時間）在臺北市○○區○○路與新光路口超商前，以1,000元價格向他購買海洛因毒品1小包（約0.1公克），當時我將錢當面交給董經緯，他當面將毒品交給我，一手交錢一手交貨等語（偵卷第73頁），且於偵查中證稱：101年9月5日跟被告○○○區○○路○○路口超商前買一包1,000元0.1公克海洛因並完成交易等語（偵卷第324頁反面）。
惟其於原審審理時改稱：101年9月5日11時7分55秒通話後有跟被告見到面，但沒有交易完成等語（原審卷第210頁），經原審再次提示其於101年9月5日11時7分55秒許至14時34分許與被告往來通聯共4次之通訊監察譯文供證人回憶與辨識後，其復證稱：應該是早上11點跟被告聯絡要買1,000元海洛因，到了之後被告跟我說沒有海洛因，所以我就沒有買到，同日下午2點多再打一次，被告就說有，那次就有見面買到1,000元海洛因等語（原審卷第211頁反面），堪見張宏銘前後所證已有未見一致之情形，則被告與張宏銘於101年9月5日上午11時許聯繫見面後，是否確有完成海洛因交易，即非無疑。且參被告與張宏銘於101年9月5日14時13分31秒、14時34分之通話內容：
①101年9月5日14時13分31秒通話董經緯：喂。
張宏銘：喂。
董經緯：怎樣？張宏銘：10個人要報名。
董經緯：蛤，蛤你說怎樣啦？張宏銘：蛤？董經緯：你說怎樣？張宏銘：10個人要報名啦。
董經緯：10個喔。
張宏銘：對對10個啦。
董經緯：喔，好，我在外面啦，我差不多10幾20分鐘後會回去啦。
張宏銘：那我15分鐘再出發齁。
董經緯：嗯好啦好啦。
②101年9月5日14時34分通話張宏銘：喂。
董經緯：喂，怎樣？張宏銘：到啦。
董經緯：好。
亦可見張宏銘確有再以「10個人要報名」之暗語向被告表示購買1,000元海洛因，且有前往其與被告之約定地點會面之情形，核與張宏銘上揭於原審審理時所證101年9月5日當日因上午未完成海洛因交易，下午有與被告聯繫購買海洛因等節相符，可見張宏銘前揭於原審審理時所證情節並非虛構。則張宏銘於警詢、偵查中證稱有於101年9月5日，在上開地點，以1,000元向董經緯購買0.1公克海洛因等節（偵卷第73、324頁反面），即尚難排除其斯時所指之交易實係上述101年9月5日14時聯繫後所為之交易，僅因其於警詢、偵查時未就當日上下午之聯繫交易過程詳實陳述，僅概略指稱當日有完成交易1次，致所證情節先後有所出入之可能，由是應認張宏銘前揭於原審審理時所為較為詳實、精確之證述較為可採。被告雖有如張宏銘於原審審理時所證於101年9月5日上午11時許及下午14時許分別有與張宏銘聯繫販賣海洛因之情形，然檢察官既僅就被告於該日上午11時許販賣海洛因之犯行予以起訴，本院自當僅就此部分予以審究。綜參上開張宏銘之證述及卷附通訊監察譯文，尚難認被告於
101年9月5日11時7分許與張宏銘因聯繫毒品交易而碰面後，確有交付海洛因之情事，且此部分復查無其他積證據可資佐證，本於罪疑唯輕之法理，當認被告此部分之犯行尚未得逞。從而，被告此部分販賣海洛因張宏銘而未遂之犯行，亦堪認定。起訴書依張宏銘前揭於警、偵查中未盡明確之證述，認被告此次販賣毒品犯行，於101年9月5日11時15分許完成交易而既遂，尚有誤會，附此敘明。
㈢、附表編號3之部分
1.楊治國於警詢時證稱：我於101年11月10日下午（時間忘了）在臺北市○○區○○路0段000號 景美女 中旁，向被告購買1,000元安非他命毒品1小包（約0.2公克），譯文內容中「1阿」係指1,000元安非他命毒品的暗語。購得後，於當天晚上20時許即在臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號住處內吸食安非他命，當天就把購得的毒品（約0.2公克）吸光等語（偵卷第81頁反面至82頁），其於偵查中證稱：101年11月10日有跟被告約在景美女中，向被告買1,000元安非他命等語（偵卷第301頁反面），於原審證稱：101年11月間當時使用手機門號是0000000000號，101年11月10日下午1時6分14秒與被告聯絡，我問被告有沒有安非他命，譯文中「1阿」是指1,000元。當天約下午以後在景美女中前面，確實約幾點忘記了，我是走路過去，我先到，被告後來才來，到景美女中門口，我給被告1,000元，他拿1小包東西給我，我就走了等語明確（原審卷第136頁反面）。
2.被告持用行動電話門號0000000000號與楊治國持用行動電話門號0000000000號，於101年11月10日13時6分14秒許之通話之通訊監察內容如下（偵卷第196頁，原審卷第47頁反面至48頁）：
楊治國：喂。
董經緯：喂，你有沒有怎樣？楊治國：蛤？董經緯：怎樣？楊治國：1啊。
董經緯：好，看怎樣我打給你。
楊治國：嗯。
3.細繹前開通訊監察譯文內容佐以楊治國前揭證述，可見張宏銘於101年11月10日13時6分14秒許與被告聯繫時，即以「1啊」之暗語向被告表示購買價值1,000元，重量約0.2公克之甲基安非他命等情明確，況楊治國於警詢、偵查及原審審理時，就其當日與被告確有相約於景美女中以上開金額交易甲基安非他命等節，亦均指證不移，復核與上揭通聯譯文所示各情相符，堪信屬實，且被告於原審審理時亦稱「我是拿給證人（即楊治國）冰糖」（原審卷第139頁），亦承認當天有交付物品（其辯稱是冰糖）予楊治國，亦勘認被告與楊治國於101年11月10日13時6分許通完話後確有見面並交付物品。綜上，被告確有以電話與楊治國聯繫販賣甲基安非他命，嗣並於景美女中碰面交付毒品予楊治國及向其收取價金等事實，自足認定。
4.至楊治國固於原審審理時改稱：被告在景美女中門口拿1小包東西給我，我就走了，我回去看才知道這是冰糖，就是泡咖啡用的甜甜的顆粒狀透明白色冰糖云云（原審卷第138頁）。然查，楊治國於警詢中即已明確指證其係向被告購得重量約0.2公克，價值1,000元甲基安非他命1小包，隨後於同日晚間即將該等毒品施用完畢等語，已如前述，倘楊治國當時以1,000元向被告購得之物品竟係冰糖，而非其等約定交易之甲基安非他命，則楊治國於警詢及偵查中證述時，就此等涉及被告以他物充當毒品向楊治國詐取財物之重大交易違常情事，自無有遺忘或因誤認屬不重要、無關事項故略而不提之可能。況楊治國亦於偵審階段一再證述其與被告間除有上開交易毒品1次外，別無其他毒品交易（偵卷第85頁正反面、301頁反面，原審卷第137頁），亦可見楊治國於警詢及偵查中，就其前開與被告間唯一一次之毒品交易情形之證述亦無誤指或誤認之虞。又楊治國於警詢之證述確係出於其個人自由意志，非受警方之不正干擾所為，業經其於偵查中陳述甚明，已如前述，惟其於警詢及偵查中，對其僅此一次與被告交易卻未實際取得甲基安非他命乙節，竟無任何隻字片語提及，遲至原審審理時方更異其詞，改稱未曾跟被告購得甲基安非他命成功過，之前沒有講，當時沒想到這些問題云云（原審卷第137頁正反面），顯然有違常情。佐以楊治國在警詢時陳述關於被告是否有販賣毒品之犯行時，被告並不在場，相較其事後須在原審審理時當庭指訴被告，顯然較無來自被告方面之壓力之情以觀，自應以其警詢之證言較為可採。是楊治國嗣後證稱伊沒向被告購得毒品，只有拿到冰糖云云，顯係迴護被告之虛詞，要無可採。從而，被告此部分犯行，亦足認定。
㈣、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命又可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告以前開數量、價格販售海洛因、甲基安非他命予張宏銘、楊治國，已如前述，而被告為具通常智識之成年人，對於前開毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且其與張宏銘、楊治國均僅係相互認識，並無深交，亦據其自陳在卷，顯無何至密親誼關係，苟非為販賣海洛因、甲基安非他命牟利，被告又豈有甘冒重罪刑責，特意與張宏銘、楊治國約定時、地而前往交付毒品之理，是被告前開販賣第一級、第二級毒品予張宏銘、楊治國，主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
四、被告雖以前開情詞為辯，惟查：㈠被告辯稱伊僅有與張宏銘有合資購買毒品之經驗，但101年
9月2日、同年9月5日張宏銘打電話來，伊不想再跟張宏銘合資，只是應付一下云云。然依張宏銘於原審審理時證稱：其不知道被告毒品上游，被告也怕其知道後會直接跟上游拿，被告有說過毒品是跟綽號「豆花」之人拿的，但其不確定是不是，也不認識「豆花」，並無與被告合資向毒品上游購買海洛因，不知道所謂合資是什麼等語（原審卷第208頁反面、210頁反面），已難認其與被告間有何集資一同向毒品上游購買海洛因之情事，況參被告與張宏銘間之通監察譯文，亦未見其等有於通話時就各人應出別出資多少，預計向何人取得何等數量、價格之毒品，所購得之毒品應如何比例分攤等交易重要事項加以討論，顯與所謂合資購買毒品之情形不符，足認被告此部分辯解無非卸責之詞，無足採信。另被告於警詢時原辯稱不認識楊治國云云，經員警表示通訊監察譯文有被告與楊治國之對話紀錄後，被告復改稱伊認識楊治國，楊治國請伊去問問看誰有賣甲基安非他命，但伊沒有問到，所以沒有交易云云，於原審審理時見楊治國證稱被告係交付冰糖1包云云時，又附和楊治國所言而改稱伊是交付冰糖給楊治國云云（偵卷第8頁反面至9頁反面、原審卷第
139頁），先後翻異不一，所辯已難採信。且楊治國前揭證述被告係交付冰糖1包云云，僅係為迴護被告所為之不實證述，不足採信，應以其先前於警詢中所證與被告交易1,000元，重量約0.2公克之甲基安非他命1包等語為可採等各情，業已詳敘如前。從而被告此部所辯，及辯護人辯護稱被告於101年11月10日僅交付冰糖1袋予楊治國，自無成販賣第二級毒品犯行云云，均非可採。
㈡辯護人雖指稱張宏銘於警詢、偵查及原審審理時所證內容有
所不一，且其證稱附表編號1所示毒品交易金額為700元乙節亦與通訊監察譯文不符，尚難採信云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院101年度台上字第5335號判決意旨參照）。查張宏銘於偵查中已證稱其於101年9月2日、同年9月5日，均有與被告相約在臺北市○○區○○路與新光路口超商前交易海洛因等情事（偵卷第324頁反面），核與其於原審審理時所證之毒品交易情節相合，雖於警詢、偵查中就101年9月5日分別有上午11時及下午14時2次聯繫毒品交易，係因上午交易未成，故於同日下午有再次聯繫交易成功情事，未能完整陳述，然參以其於102年8月29日警詢證述時，距離本案其於101年9月間與被告聯繫交易毒品，已將近1年，而其於原審104年7月16日審理時作證，更距前開案發時間2年10月餘，經此相當期日，張宏銘因而記憶不清有所遺忘，致有前述關於交易時間之些微落差及就交易細節陳述未盡之瑕疵，要屬常情，尚無礙於其基本事實陳述之真實性。況經原審提示張宏銘於101年9月2日、同年9月5日先後與被告聯繫之數通通訊監察譯文，供其回憶與辨識，其復本於與被告聯繫交易毒品之經驗、使用之暗語等節，明確指證其與被告有前述之毒品交易情事，並就附表編號
1示交易金額為700元乙節詳細說明，均如前述，自無從僅憑張宏銘前後證述存有前揭與真實性無礙之瑕疵，即謂其證詞全部不可採信，是以辯護人此部所指，尚非可採。
㈢辯護人依張宏銘於101年9月2日23時52分53秒許、23時52
分58秒許傳送內容為「兄弟，該做的我都做了可是你卻沒做到，你說晚上拿給我卻沒拿給我，害我一直等跟朋友說好要拿給他結果我也沒拿給他，因為不好意思，看怎樣給我一」、「個答案不要給我騙，說什麼時間就不要做不到要不然朋友這樣就沒意思了」之簡訊予被告，其於101年9月5日21時5分29秒與被告通話時，又表示「我這邊還沒忙完啦，阿會有錢給你，但是，是在晚一點，齁」、「阿你先讓我欠一下」、「知道，我知道欠你多少，我等一下，我姊姊把出院的錢，剩下的錢，還有她今天請款的錢，全部全部開會講完，他要給我的錢，我拿到時候打，我就給你了，我們今天開家庭會議啦」、「對啊，我說我會有錢給你去跟人家去補貨，OK？」「（被告於電話中問：今天要是你沒給我勒？）不會，絕對不會，絕對不會發生此事，齁」等語，指稱證人於101年9月2日及101年9月5日，均無自被告處取得海洛因，亦無將購買毒品之價金交付予被告云云。惟查，被告與證人張宏銘間，固有前開通聯情形，業經原審當庭播放其等通訊監察光碟檔案勘驗明確，有原審103年6月26日準備程序筆錄可佐（原審卷第46、47頁正反面），惟張宏銘前開簡訊或通話內容所指被告未依約交付予其之物品為何，係何次未交付，及其所欠被告金錢之緣由為何，均非明確，亦未見與本案被告上開販賣毒品犯行有何關聯，自無從執以為被告有利之認定，辯護人此部所指，尚非可採。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第一級、第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
六、論罪
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命則係同條項第2款所定之第二級毒品。核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2所為，係犯同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；就附表編號3所為，則係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表編號1、3所示販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為各次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表編號2所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰按刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官認被告如附表編號2所示販賣第一級毒品海洛因之犯行為既遂，尚有誤會，已詳如前述，惟既遂與未遂僅屬行為態樣之不同，不涉及罪名之變更，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，販賣第二級毒品則係法定刑為「無期徒刑、7年以上有期徒刑」之罪，其法定刑均至為嚴峻。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157、2652號判決參照）。查本件被告販賣第一級、第二級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因、甲基安非他命數量非鉅，交易價格各僅700元、1,000元，甚且有交易未能完成之情形，所得利益至屬有限，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，只因一時貪念，致罹法定最低度刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感。是衡被告本案犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，且就如附表編號2所示販賣第一級毒品未遂罪部分，依法遞減之。
七、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，為牟一己之私利，為本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是。且其犯後猶飾詞否認犯行，未見悛悔之意，態度非佳。惟衡酌被告本案販賣毒品對象僅2人，次數僅3次，所販售毒品數量、金額非鉅，所得有限，兼衡其於警詢自述高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況小度之生活狀況（偵卷第8頁警詢筆錄受詢問人欄之記載），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並敘明被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行，惟其修正對被告並無有利或不利之影響，自無新舊法比較之問題，應逕適用裁判時之現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑20年。沒收部分並說明：被告如附表編號1、3所示販賣第一級毒品所得700元及販賣第二級毒品所得1,000元，雖均未扣案，然屬被告販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其所犯各該罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。本件未扣案之搭配門號0000000000號行動電話，其門號之申登人雖係被告之友人 丁家楓 ，惟該門號SIM卡業經丁家楓交付予被告實際管領使用，已歸為被告所有，業據被告陳述明確（偵卷第26頁反面，原審卷第21頁反面），且有行動電話基本資料、通聯調閱查詢單在卷可考（101年度聲監字第1124號卷第45至46頁）。參以前開說明，足認該行動電話1具連同內含之SIM卡1枚均屬被告所有，且係供被告犯如附表編號1至3所示販賣海洛因、甲基安非他命等犯行所用，該物品自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥適（至於原審判決書第5頁第9行將101年誤載為102年，附表編號1「交易時間地點及方式」欄，記載「分別於101年9月2日3時6分、同日3時20分44秒」應係贅載應予以刪除，本院審酌除此之外，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無執以撤銷之必要）。被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，並稱上開通聯記錄均非其與張宏銘、楊治國之對話，請求為聲紋鑑定云云。惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述。又原審業調取被告與張宏銘、楊治國於附表編號1至3所示時間以其等持用之門號通話之通訊監察光碟當庭播放勘驗結果，其等通話內容均核與警製之通訊監察譯文大致相符，有原審準備程序筆錄所載之勘驗內容可佐，檢察官、被告及其選任辯護人亦均對勘驗經過及勘驗結果表示無意見（原審卷第48頁），並經被告與辯護人討論後，復就前開通訊監察所取得之內容及衍生證據即譯文內容之真正均不爭執（原審卷第55頁反面、213頁），且張宏銘於偵訊時亦證稱「監聽譯文為其與董經緯通聯內容（偵卷第324頁反面）。堪認原審勘驗之監聽錄音，確係被告與張宏銘、楊治國之對話。被告於上訴本院後翻異辯稱上開通聯記錄均非其與張宏銘、楊治國之對話，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國104年12月1日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國104年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────────────┬─────┬──────────┐│編號│對象│交易時間、地點及方式│交易種類、│罪名及宣告刑│││││數量及金額││││││（新臺幣）││├──┼───┼───────────────┼─────┼──────────┤│1│張宏銘│董經緯以其所持用門號0000000000│海洛因1小│董經緯販賣第一級毒品││││號行動電話與張宏銘所持用門號09│包約0.06公│，處有期徒刑拾陸年。││││00000000號行動電話分別於101年│克，7,00元│未扣案之搭配門號○○││││9月2日6時15分25秒通話聯繫交│。│00000000號行││││易價值新臺幣（下同）1,000元之││動電話壹具（內含前開││││海洛因後，張宏銘即前往其等約定││門號SIM卡壹枚）沒收││││之交易地點臺北市○○區○○路與││，如全部或一部不能沒││││秀明路口附近之便利商店，並於同││收時，追徵其價額；未││││日7時13分30秒許即將抵達上開地││扣案之犯罪所得新臺幣││││點前，再撥打董經緯前開門號告知││柒佰元沒收，如全部或││││5分鐘到，董經緯隨後即於同日7││一部不能沒收時，以其││││時36分2秒前之某時，出面與張宏││財產抵償之。││││銘交易毒品，惟當時因張宏銘僅有││││││現金700元，故僅交付700元予董││││││經緯，並自董經緯處取得重量約││││││0.06公克之海洛因而完成交易。│││││││││├──┼───┼───────────────┼─────┼──────────┤│2│張宏銘│董經緯以其所持用門號0000000000│（未完成交│董經緯販賣第一級毒品││││號行動電話與張宏銘所持用門號09│易）│，未遂，處有期徒刑玖││││00000000號行動電話於101年9月││年。未扣案之搭配門號││││5日11時7分55秒通話聯繫交易價││0000000000││││值1,000元之海洛因後，張宏銘即││號行動電話壹具（內含││││前往其等約定之交易地點臺北市文││前開門號SIM卡壹枚）││○○○區○○路與秀明路口附近之便利││沒收，如全部或一部不││││商店與董經緯碰面，惟當時因董經││能沒收時，追徵其價額││││緯尚未備妥如數海洛因，故本次未││。││││能完成交易。│││├──┼───┼───────────────┼─────┼──────────┤│3│楊治國│董經緯以其所持用門號0000000000│甲基安非他│董經緯販賣第二級毒品││││號行動電話與楊治國所持用門號09│命1小包約│，處有期徒刑肆年。未││││00000000號行動電話於101年11月│0.2公克，1│扣案之搭配門號○○○││││10日13時6分14秒通話聯繫交易價│,000元。│0000000號行動││││值1,000元之甲基安非他命後，楊││電話壹具（內含前開門││││治國即於同日下午某時前往其等約││號SIM卡壹枚）沒收，││││定之交易地點臺北市○○區○○路││如全部或一部不能沒收││││3段322號「臺北市立景美女 子高 ││時，追徵其價額；未扣││││級中學」附近與董經緯以右列數量││案之犯罪所得新臺幣壹││││、金額完成毒品交易。││仟元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│└──┴───┴───────────────┴─────┴──────────┘