裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第996號民事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第996號上訴人即附帶被上訴人 鄭千慧 訴訟代理人 洪維煌 律師被上訴人即附帶上訴人 陳桂蘭 訴訟代理人 張智剛 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年8月5日臺灣士林地方法院101年度訴字第1134第號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹仟伍佰元。
上訴人應給付附帶上訴人新台幣貳萬捌仟陸佰陸拾陸元，及自民國102年12月起至新北市○○區○○街○○○巷○號之1二樓房屋漏水修復為止，按月給付附帶上訴人新台幣壹萬肆仟叁佰叁拾叁元。
上訴人之上訴駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔；附帶上訴及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人就102年12月起之租金損害提起追加之訴，核係基於同一之房屋漏水無法出租之事實，其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、255條第第1項第2款之規定相合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人暨附帶上訴人主張：㈠緣門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號之1二樓為伊所有
，同號3樓房屋則為上訴人所有（以下分別稱系爭2樓、3樓房屋）。因上訴人就其所有系爭3樓房屋，變更其內部隔間，擅改為6間套房，各套房均設有浴室，並以1/2B磚牆隔間，增加40平方公尺之磚造隔間，又因6間浴室之給排水管之配置，將地板以RC材料墊高15公分，面積約70平方公尺，2項工程合計增加樓版之荷重，致系爭2樓房屋屋樑下陷約1.5公分，導致頂版龜裂漏水，伊於民國（下同）100年10月間發現，上訴人應修復系爭3樓房屋至不漏水狀態，其方式則依鑑定結果建議之「浴廁防水層打除，以彈性防水材料重做防水層，再鋪上面磚」方式，並應賠償系爭2樓房屋裝潢之損害新臺幣（下同）120,555元、及因有3間房間漏水，自100年10月迄今無法出租之租金，每間房租每月以5,000元計算，估計至修繕完畢24個月之損害共計360,000元、及起訴前於101年3月30日先請新北市裝潢同業公會鑑定，支出鑑定費用48,000元，合計528,555元等語。
㈡於原審聲明：⑴上訴人應依台北市建築師公會鑑定意見整修
系爭3樓房屋至不漏水為止。⑵上訴人應給付被上訴人528,555元。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人暨附帶被上訴人則以：㈠被上訴人購入系爭2樓房屋約1年餘，惟其前手至少於5年前
即進行裝潢整修，是否因裝修造成破壞，本有疑慮，且該屋內天花板為RC，隔間牆則用氧化鎂板，或一半氧化鎂板，一半水泥，因便宜建材，約使用5年即會因氧化鎂板吸附空氣中之水氣而溼滲，且其室內廁所與隔間牆之距離僅約90公分，更因廁門沒關加速建材溼腐，上訴人係於6、7年前即購入系爭3樓房屋，買後並未再做裝潢，被上訴人反應後曾多次檢修及修繕，目前應已無漏水，鑑定機關所說之天花板痕跡，不排除為舊有，鑑定報告所述之逾原結構設計載重，亦有可能係同棟5樓隔間或5樓上加建6樓水泥建物所致。又系爭2樓房屋裝潢本已老舊，其變形程度，尚非不堪使用，應無達需全部拆除程度，縱認有修復費用，亦應扣除10年之折舊，且否認已達無法出租之程度；況且，房屋之出租本涉位置、交通、裝潢新舊、租金高低、安靜與隱私性等因素，被上訴人稱因漏水無法出租，尚無證據足堪證明等語置辯。
㈡於原審聲明求為駁回被上訴人之訴，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、原審判決：㈠上訴人應將坐落新北市○○區○○街○○○巷○○○號房屋，以將浴廁防水層打除，以彈性防水材料重做防水層，再鋪上面磚之方式整修至不漏水為止。㈡上訴人應給付被上訴人肆拾壹萬伍仟陸佰零伍元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回，或發回原審更為適法之判決。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就102年8、9月份之租金損害部分提起附帶上訴，並追加請求102年10、11月份及102年12月起至系爭房屋修復日止之租金損害，其聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人6萬元，及自102年12月起至系爭房屋漏水修復止，按月給付附帶上訴人15,000元。
㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。上訴人之答辯聲明：附帶上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。至被上訴人其餘請求經原審駁回部分，未經聲明不服，已告確定。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造分別為門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號之1二樓
、及同號3樓房屋所有權人，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本在卷可按（見原審卷88、89頁）。
⒉兩造就系爭2、3樓房屋，均分隔為套房出租學生一節，為兩
造不爭執，並經原審會同台北市建築師公會至現場會勘無訛，有台北市建築師公會102年3月11日102鑑字第0492號鑑定報告書（外放）記載用途可據。
㈡爭執事項：
⒈系爭2樓房屋有無漏水？如有，其滲漏損害，是否為上訴人
所有系爭3樓房屋所造成？⒉如是，則上訴人應如何賠償附帶上訴人之損害，賠償之金額
為何？
五、得心證之理由：
甲、有關系爭2樓房屋有無漏水，及滲漏損害是否為上訴人所有系爭3樓房屋所造成部分：
㈠查附帶上訴人就系爭2樓房屋有漏水之情形，有其於起訴前
自行送請社團法人新北市建築師公會鑑定之鑑定報告書內所附房屋照片7幀可稽（見調解卷第32~33頁），而該公會於101年4月18日初勘後，復於101年5月14日通知兩造會勘，惟上訴人並未到場，由該公會現場拍照可知，系爭2樓房屋除有滲水痕跡外，牆壁仍有持續滲水之情形（見調解卷第18頁、第25~28頁）等情，足見附帶上訴人主張系爭2樓房屋確有漏水，應屬可信。上訴人雖否認系爭2樓房屋現仍有漏水情形，並稱已於起訴前2次配合檢修及施作2次浴室防水工程云云，且提出裝修工程報價單2紙為憑（見原審卷第85、86頁），惟查，上開報價單所載日期各為101年1月4日及16日，早於附帶上訴人所提出之前開滲漏水照片拍攝之日期及鑑定之時間，是上訴人抗辯早已因系爭3樓房屋檢修，系爭2樓房屋已無漏水，該水漬應屬舊痕云云，核與事實不符，尚難採信。雖原審於101年12月12日會同兩造及台北市建築師公會指派技師到現場會勘，及102年1月19日複勘時，現場雖無實際漏水現場，有勘驗筆錄及上開鑑定報告書在卷可參（見原審卷第26~28頁），惟上開鑑定報告書之說明為：「經對照平面圖，水漬位置為上層浴廁範圍。會勘時為寒假期間，樓上浴廁已多日未使用，故未發現明顯滴漏水現象；另經聲請人（即附帶上訴人）描述，於開學期間，樓上浴廁每日使用，即會滴水」等語，是系爭2樓房屋滲水情況，顯係受控於系爭3樓房屋浴廁使用情形，縱使至現場勘驗時無實際漏水情狀，但上訴人既無法證明業就上開滲漏水情形已為修復，自無法反推已無漏水之情形，自無礙於先前漏水所造成系爭2樓房屋損害之認定。
㈡按土地上之建築物或其他工作物致他人權利之損害，由工作
物之所有人負賠償責任，但對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。是所有人對於工作物之設置或保管有欠缺，與損害之發生有因果關係，或所有人對於損害之發生未為防止，乃法律所推定。故被害人苟能證明其權利受損害係因其工作物所致，即可請求賠償。至設置或保管之有欠缺，是否由於所有人之過失所致，則非所問。因此，工作物所有人如主張免責，則應證明其對於工作物之設置或保管並無欠缺，或雖有欠缺，但該欠缺非發生損害之原因，或於防止損害之發生已盡相當之注意始可（參該條之立法理由）。
㈢查，系爭2樓房屋有滲漏水現象，及實際受有隔間彎曲、滲
水水漬之具體損害情形，業經原審送請台北市建築師公會鑑定，並命具結函詢以：「…⒈請就聲請人（即附帶上訴人）系爭2樓房屋屋頂漏水之原因為分析。如原因有多端，請一併為敘明（聲請人主張係3樓房屋隔間增加重量，使屋樑下陷，2樓頂版龜裂所致，相對人《即上訴人》則認係聲請人隔間使用建材不佳，使用年限屆期，致氧化鎂板吸附空氣而溼滲所致，且因廁所門未關而加速建材溼腐等等…），不以兩造所主張之原因為限」等情，就兩造各自主張可能造成漏水之原因一併請鑑定機關為鑑定，鑑定機關則認：「九、鑑定標的物之構造、用途及現況：㈢…1.新北市○○區○○街○○○巷○號之1二樓…⑵…B、平頂滲水痕。C、輕隔間牆拱起變形。D、原有梁下磚牆現況。⒉新北市○○區○○街○○○巷○號之1三樓…⑴平面示意圖，⑵現況照片：A、廁所現況。B、樓板加厚15公分現況」、「十、鑑定分析及結果：⒈標的物現況敘述：⑴依構造研判，標的物原皆為傳統式公寓住宅，現皆更改為學生宿舍，原浴廁位於平面圖之左側。⑵2樓部分：經修改隔間，以磚牆增設三間浴廁，局部分間牆採輕隔間構造。因天花板滲漏水，造成構造物多處片狀水漬痕，輕隔間因受潮，導致彎曲變形。經對照平面圖，水漬位置為上層浴廁範圍。會勘時為寒假期間，樓上浴廁已多日未使用，故未發現明顯滴漏水現象；另經聲請人描述：於開學期間，樓上浴廁每日使用，即會滴水。⑶3樓部分：地坪全部以混凝土加厚15公分，以磚牆增設四間浴廁，其他分間牆皆為磚造」、「⒉滲漏水原因探討：⑴3樓樓板加厚，分間牆增加，超過原結構設計載重甚多，故在結構體受撓動時，極易產生隙裂。⑵3樓浴廁防水層以非彈性材料施作，故極易因結構體破壞，隨之同時產生隙裂，失去防水功能。⑶會勘時尚無發現持續性滴水現象，故研判滲漏水應非給排水管等，因水壓引起之滲漏水。⑷由聲請人口述，滲漏水情形於開學期間，浴室有使用時較為嚴重，故研判滲漏水原因為3樓浴廁防水層破壞，失去防水功能引起」等語，有該公會之鑑定報告可稽（見外放鑑定報告）。是鑑定機關係依據系爭2樓房屋滲漏水位置、變形隔間情形，系爭2樓、3樓現況上下位置比對及使用建材等具體客觀事實，再就各種滲漏水可能原因加以研判，判斷係系爭3樓房屋樓板加厚，分間牆增加，超過原設計載重甚多，造成結構體受撓動產生隙裂，系爭3樓房屋浴廁防水層破壞，失去防水功能，而發生前開滲漏水之情形，應屬可採，從而附帶上訴人主張係系爭3樓房屋造成系爭2樓房屋滲漏水之損害，應屬有據。
㈣上訴人仍執詞認係系爭2樓房屋施作隔間材質本身所造成等
語為辯，惟經送鑑定時一併陳明而為鑑定機關所不採，已如前述，是上訴人此部分抗辯自屬無據。上訴人另抗辯鑑定報告所述之逾原結構設計載重，亦有可能係同棟5樓隔間或5樓上加建6樓水泥建物所致云云，惟為附帶上訴人所否認，且上訴人亦未提及系爭3樓房屋有何受同棟5樓、6樓隔間或水泥物之載重，肇致結構損壞之情形，自無憑空跳躍同棟系爭3樓，而逕對同棟2樓內部裝潢結構造成滲水損害之可能，是其空言將責任推予同棟5、6樓，既未能提出任何證據佐證，自難採信。
㈤上訴人於上訴後於本院雖質疑系爭建物所在之該棟大樓，除
3樓有內部隔間出租使用，5樓樓層皆有加做隔間牆，5樓以上有再加建6樓水泥建物，亦有隔間出租使用，則上開5、6樓之使用情狀，是否會影響上開鑑定所述逾原結構設計之載重；屋齡逾30年，鑑定所指結構體受撓動時極易產生隙裂，是否會因建物老舊與地震等情所致？2樓隔間牆其殘餘價值為何？修復費用其數量與面積如何算得等情，經上開鑑定機關說明：「按學理，樓板主要之結構力學行為，係承受垂直載重及傳遞側向力之構件，其力的傳遞由樓板傳至梁再傳至柱，再由柱傳遞至基礎，當樓板承受之載重，超過原設計載重時，其材料變形，當隨載重增加而加大，甚至導致構造材料破壞（裂隙）；原報告所稱結構體之撓動，為外力加於構造物致使其變形之現象，當所加之外力於材料之彈性範圍內，則構造尚不致破壞，當外力繼續增加，終使構造破壞變形。標的物法定樓板設計活載重為200kg/㎡，3樓樓板加厚，其所增加之載重約增230kg/㎡，整體活載重為430kg/㎡，已超過原設計載重，其他樓層之增建，固會影響結構載重，但就前述力的傳遞行為，上層載重由柱傳遞至基礎，就標的物現況勘查，主要梁柱構造尚無發現重大瑕疵，故研判標的物因樓板垂直載重超過設計負荷，致使樓板破壞，產生裂縫，連帶破壞防水層，導致滲漏水現象。從標的物整體觀之，結構尚稱良好，就標的範圍（2、3樓）室內勘查，主要梁柱結構尚無發現因地震力引起之嚴重瑕疵。2樓室內輕隔間牆已彎曲變形，無法恢復使用，殘餘價值應為0，至修復費用其數量與面積，係就標的物系爭位置現場量測計算，另依工程實務應加計材料耗損10%」等語，並檢附相關計算式及圖面（見本院卷第58~62頁），經查上開說明有其學理根據，應屬可信，從而上訴人上訴後之上述質疑，尚屬誤會。
㈥上訴人上訴意旨另以原判決逕以民法第191條第1項之規定，
為本件請求之論斷，惟查被上訴人於原審起訴之請求權為公寓大廈管理條例第12條，原審就此顯係訴外裁判，又原審判決理由述及「按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額；又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀，且債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。」此同為被上訴人於原審所未主張，亦有訴外裁判之情。再者，原判決主文第1項係命課予義務之型態，其判決理由所述及之回復原狀，其所謂原狀究何所指？上訴人於原審有述及「系爭鑑定報告指稱上訴人須使用（原文尚有一「非」字）彈材料施作乙情，似已侵及所有權人之權利，上訴人只需擔保所使用之材料與工法，無造成被上訴人其2樓漏水之情事，至於使用何種材料，本應由上訴人自行酌斟，而非逕加限定。」等情，原審就此顯未加核斷，此亦涉有訴外裁判之情，難認適法等語，指摘原判決不當。惟按，我國民事訴訟法採行辯論主義及處分主義，在辯論主義及處分主義之原則下，原告於起訴時，固須表明訴訟標的及其原因事實，民事訴訟法第244條第1項第2款定有明文，但依法官知法、法律屬於法院專門之原則，屬於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據，依調查證據之程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束。再當事人之聲明或陳述如有不明瞭或不完足者，審判長固應行使闡明權，惟審判長對當事人之聲明或陳述，倘斟酌一切情事及誠實信用原則，依合理客觀的解釋，得以探求其真意時，即不生闡明之問題。原審依被上訴人主張上訴人之系爭3樓房屋裝修，造成其系爭2樓房屋漏水之事實，起訴請求上訴人回復原狀及租金損害，乃適用民法第184條第1項前段、第196條、第213條第1項、第3項、第216條之規定，判命上訴人回復原狀及賠償租金損害，核無訴外裁判及有違行使闡明權義務之問題，上訴人此部分之指摘，亦非有理由。
乙、關於上訴人應如何賠償附帶上訴人之損害，及賠償之金額為何部分：
㈠按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額；又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，且債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。上訴人對於系爭3樓房屋樓板加厚，設置分間牆，增加載重甚多，造成結構體受撓動時，易產生隙裂，及系爭3樓房屋浴廁防水層破壞，失去防水功能，造成前開滲漏水之情形，違反設置保管義務，自應負賠償責任，已如上述。附帶上訴人請求上訴人回復原狀及賠償所需必要費用，自屬有據。而系爭2樓房屋因漏水受損害，回復原狀之方式及所需之費用，台北市建築師公會建議：2樓部分，室內之輕隔間牆彎曲變形，應拆除重做，費用為120,555元；3樓部分，浴廁防水層應打除後，以彈性防水材料重做防水層，再鋪貼面磚，費用為97,405元等語，有上開鑑定報告書在卷可按，應屬合理，是附帶上訴人請求上訴人就系爭3樓房屋部分，按鑑定報告所述「浴廁防水層打除，以彈性防水材料重做防水層，再鋪上面磚」之方式回復原狀，而系爭2樓房屋毀損部分，則以給付修復費用之方式代之，依前揭說明，應予准許。
㈡又按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，
並不排除民法第213至第215條之適用，惟民法第196條之規定，即係第213條之法律另有規定，請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修理材料以新品換舊品，應予折舊）。是主張物被毀損，而請求賠償修復費用時，就修理費用中零件材料以新品替換舊品部分，自應予以折舊，至工資部分，則屬人力支出，不生折舊之問題。經查，附帶上訴人係以買賣為原因於99年6月23日登記為系爭2樓房屋之所有權人，有建物登記謄本在卷可按（見原審卷第88頁），而兩造均不否認附帶上訴人於購買系爭2樓房屋時，室內裝潢即已如現狀所示，並非新品，則附帶上訴人請求修復費用中倘有零件材料自應計算折舊。又附帶上訴人主張應以3年計算折舊，而上訴人則認應以10年計算為當，惟附帶上訴人並無法提出系爭2樓房屋室內裝潢實際時間，參酌上訴人係以買賣為原因於94年12月20日登記系爭3樓房屋之所有權人，有建物登記謄本在卷可考（見原審卷第89頁），而上訴人陳稱其入住時，系爭2、3樓房屋之裝潢即均如現狀等語，足認系爭2樓房屋之裝潢，至附帶上訴人主張因滲漏水致無法出租之100年10月間之損害發生時，應已逾6年以上，且再參以台灣地區住宅類建築工程造價參考表所示，建築物裝潢之耐用年數為10年，惟折舊率超過50%者，以50%為限之規定，是應認上開裝潢應已將屆使用年限，故應以50%計算其折舊。
㈢復查，上開鑑定報告所估之系爭2樓房屋修復費用表所列項
目中有「⒈拆除原有輕隔間牆、⒉平頂及牆刷乳化漆、⒊雙層石膏板牆、⒋廢料運棄、⒌零星整修及其他、⒍利潤、稅捐及管理費」等，其中僅有雙層石膏板牆及平頂牆刷乳化漆屬於施工後固定資產而得算定折舊之項目，其金額為69,900元（計算式：20,400＋49,500＝69,900），經計算折舊之結果，此部分之金額為34,950元（69,900×50%＝34,950），是附帶上訴人請求修復系爭2樓房屋之費用應為85,605元（計算式：5,400《拆除原有輕隔間牆》＋20,000《廢料運棄》＋9,530《零星整修及其他》＋15,725《利潤、稅捐及管理費》＋34,950《前述折舊後費用》＝85,605）為適當。另修復需先拆除，是拆除原有已損壞之輕隔間牆之工資，自屬回復原狀所必要之支出，上訴人抗辯此部分應非損害，尚非有據。再者，上訴人抗辯系爭2樓房屋裝潢未達全損而需重做，及上開鑑定報告書費用預估未確認範圍等語，顯與本件於送鑑定時已明確載明囑託「又是否能修復使其不為漏水，其修復之可能方式為何。又修復所需之費用約為何？（請分就其內容、項目分析之）」等語，是上開鑑定報告書自係限於使其回復不漏水之方式及費用，況且，倘依附帶上訴人原所提出預估全間舊有天花板、壁板、木地板等均拆除重做之估價單，其金額高達512,000元，有工程估價單1紙在卷可稽（見調解卷第44頁），顯見上開鑑定報告書修復費用之計算自有所限縮，上訴人仍執此為辯，難以採信。
㈣再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，且損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第184條第1項前段、第216條分別定有明文。
經查，附帶上訴人起訴主張系爭2樓房屋其中3間房間因上開漏水情形，自100年10月計至102年9月止，計24個月無法出租，每間房租每月以5,000元計算，受有損害360,000元，應由上訴人賠償等語，查原審會同兩造至現場勘驗之結果，其左側3間房間中之2片隔間牆面均有突起，且範圍至廣，而該3間房間，於勘驗時有1間有人使用（該生稱為借住，並無付租金，故記載為借住），另2間則為空房，有勘驗筆錄及現場圖在卷可按（見原審卷第26、28頁），而上訴人亦不否認系爭3樓房屋及其上5樓亦係隔間出租等情，足見兩造所有系爭2、3樓房屋所屬之同棟公寓，因鄰近大學，生活交通便捷，為學生租屋對象，是附帶上訴人主張有出租使用之利益，自屬可採。又因系爭2樓房屋有牆面突出等情，顯然妨害承租意願，而該牆面突出之情形，復為系爭3樓房屋結構及防水設備設置保管欠缺所致，已如前述，是附帶上訴人所有系爭2樓房屋之3間房間因上開滲漏水之情形，致無法出租受有租金之損害，自有相當因果關係。上訴人抗辯出租與否與漏水損害間無必然因果關係云云，顯不足採，且系爭2樓房屋未能出租之3個房間，係有窗戶採光佳，且位於2樓，依常情言，應較其他高樓層容易出租予學生，且上訴人及同棟5樓既均作為出租學生使用，附帶上訴人所得收取之租金自應屬依通常情形，可得預期之利益，上訴人執此抗辯，尚難採信。上訴人雖稱其租金每間每月為5,000元等語，但依附帶上訴人提出之未能出租之房間之租約觀之，均係6個月為一租期，其中201室每6個月租金為30,000元，即每月為5,000元，而202、205室每6個月之租金各為28,000元，即每月各為4,666.6元，並非如附帶上訴人所稱每間每月均為5,000元，自應以租約所載之金額為準。附帶上訴人主張漏水自100年10月迄今均無法出租，是其於原審請求自100年10月至102年
9月止，共24個月之期間無法出租之損害，即屬有據。惟依被上訴人於102年12月11日所具之補呈證據狀稱，201室係於100年12月15日退租，則201室於100年10月至100年12月15日自係仍在出租之狀態，於上開期間自不得請求因未能出租之租金損害，是201室所得請求之損失期間為100年12月16日至102年9月止共21.5個月，計107,500元，至202、205室得請求之租金損失期間均為100年10月至102年9月止共24個月，金額均為112,000元，是至102年9月止被上訴人租金損害合計331,500元（計算式：107,500＋112,000＋112,000＝331,500），又被上訴人追加請求102年10、11月份及102年12月起之每月之租金損失部分，查201室每月租金為5,000元，202及205室每月租金各為4,666.6元，已如上述，是上開
3間房間之每月租金合計為14,333元，附帶上訴人追加請求102年10、11月份之租金損害共計28,666元，而自102年12月起之每月之租金損失則為14,333元。附帶上訴人於上開範圍內之請求為有理由，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，附帶上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償因漏水造成系爭2樓房屋之損害，其回復原狀方式為請求上訴人依台北市建築師公會鑑定方式，將系爭3樓浴廁防水層打除，以彈性防水材料重做防水層，再鋪上面磚，至不漏水為止，及給付417,105元（計算式：85,605元《回復系爭2樓房屋修復費用》＋331,500元《100年10月至102年9月止租金損害》＝417,105元），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求部分，為無理由，應予駁回。原判決就附帶上訴人租金損害附帶上訴請求360,000元，於331,500元之範圍內為有理由，逾上開應准許之請求為無理由，應予駁回，原判決就上開應准許部分，僅判准330,000元，駁回附帶上訴人其餘之請求，即有未合，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示，至其餘應准許部分，原判決為附帶上訴人勝訴之判決，並為供擔保為假執行及免假執行之宣告，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於附帶上訴人追加請求部分，其請求102年10、11月份之租金損失共28,666元，及102年12月起至房屋修復日止之每月之租金損失14,333元為有理由，應予准許，至其逾上開部分其追加之訴則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、禦防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之附帶上訴及追加之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國102年12月25日
民事第一庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月26日
書記官何家娟