彰化簡易庭99年度彰簡字第65號民事判決

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決　　99年度彰簡字第65號
原　　　告　丙○○
訴訟代理人　 趙惠如 律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　 許燦奎 律師
被　　　告　甲○○
上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，於民國99年7月7日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣1萬1120元由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：
⒈請求確認被告等就其承租坐落彰化縣○○鎮○○段第37地
號土地，對於原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第36地號
土地（下稱系爭土地）內，如彰化鹿港地政事務所民國（
下同）98年12月31日土地複丈成果圖方案二所示、編號Ｂ
部分、面積9.19平方公尺土地之通行權不存在。
⒉被告不得通行原告所有之如彰化鹿港地政事務所98年12月
31日土地複丈成果圖方案二所示、編號Ｂ部分、面積9.19
平方公尺之土地。
⒊被告如主張對原告所有系爭土地有通行權，應以通行如彰
化鹿港地政事務所98年12月31日土地複丈成果圖所示方案
一編號之Ａ部分、面積8.50平方公尺土地（為對原告損害
最少），並應自本案判決確定之日起至通行終止之日止，
按年給付原告新台幣（下同）2860元（即按申報地價年息
6%計算），並應依政府每年公布之該土地申報地價逐年
比例調整之。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
⒈查系爭坐落彰化縣○○鎮○○段第36地號土地為原告所有
，被告等係財政部國有財產局所管理坐落彰化縣○○鎮○
○段第37地號國有土地之承租人，承租土地上並有被告等
共同使用未保存登記建物。被告承租上開37地號土地，未
經原告同意，即擅自通行原告所有之系爭土地，連接公路
，對外聯絡之彰化縣○○鎮○○路。又鹿港天后宮係古蹟
廟宇，亦係彰化縣著名之觀光勝地，故週邊商家鄰立，車
水馬龍，而原告所有系爭土地與天后宮相毗鄰，寸土寸金
，不言可諭，故原告欲於系爭36、38等地號土地興造建
物（現已向彰化縣政府申請建築執照），作為營商使用。
惟因被告通行將系爭36地號土地切割為二部，嚴重妨礙原
告就系爭土地之開發及利用。又因被告甲○○係該建築物
之使用人，爰追加甲○○為本件之被告。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周
圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範
圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行
地因此所受之損害，並應支付償金。民法第七百七十九條
第四項規定，於前項情形準用之；第七百七十四條至前條
規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土
地、建築物或其他工作物利用人準用之；第一項但書之情
形，鄰地所有人有異議時，有通過權人或異議人得請求法
院以判決定之，民法第787條、第800條之1及第779條第4
項分定明文。本件被告承租第37地號土地縱屬袋地，但被
告所擇通行如附圖所示方案二(通行編號B部分)，將原告
所有系爭土地切割為二，嚴重妨礙原告就所有系爭土地之
開發及利用，非屬對原告土地侵害最少之處所及方法，原
告雖屢次請求被告停止通行上開土地，被告均置不理，被
告所為，顯已侵害原告之所有權，致原告法律上之地位陷
於不安狀態，原告自得訴請確認被告就原告所有系爭土地
之通行權不存在。又被告對於原告系爭土地編號B部分既
無通行權，被告自不得再通行原告所有系爭土地，原告依
上開法條所示，請求判決如訴之聲明。
⒊另依民法第787條第1項後段規定，有通行權人應於通行必
要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，故
被告所承租第37地號土地附近如無較適宜之通行道路，而
須通行原告所有系爭土地，則應擇對系爭土地損害最少之
處所及方法。原告認被告如通行原告系爭土地如附圖所示
方案一編號A部分土地，經由35地號土地，以連接公路，
不至於將系爭土地切割為二，係對系爭土地損害最少之處
所；而35地號土地亦屬國有土地，現由財政部國有財產局
管理中，該土地面積僅25平方公尺，屬畸零地，無法單獨
開發利用，其作為被告通行使用，亦符對鄰地損害最少之
處所及方法。
⒋又按民法第787條所謂「償金」，係指補償土地所有權人
不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖
無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所
受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害
亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之
方法，應以定期支付為適當，此有最高法院88年度台上字
第3040號判決可資參照。本件被告如應通行原告所有之系
爭方案一編號A部分土地，原告自得請求被告自本案判決
確定之日起至通行終止之止，按年給付相當於租金損害之
償金，如按系爭土地申報地價年息6%計算，通行面積以
8.50平方公尺計算，被告應按年給付原告2860元，並應依
政府每年公布之該土地申報地價逐年比例調整。
⒌對被告答辯之陳述：
被告雖辯稱：苟其通行複丈成果圖所示方案一編號A部分
之土地，其須另闢大門（現況是牆壁），且須將現有之牆
壁內之廁所、衛浴等拆除云云。惟民法第787條之袋地通
行係屬所有權之擴張，影響被通行土地所有權人對土地之
利用，故條文業已明白規定，須擇鄰地損害最少之處所及
方法，其自不以袋地所有權人或承租人主觀認為通行何處
所對自己最有利為判斷基準，其判斷應以對鄰地所有權人
損害最少之處所。且依 謝在全 教授之著作，亦認特定周圍
地之特定通行處所並非永續不變，例如周圍地之使用狀況
如有變更，為減少其損害，通行處所或方法自得予以變更
。被告自不得認複丈成果圖所示方案二編號B部分土地，
為其目前通行之位置，即認為不得變更。
（三）證據：提出土地登記謄本、地籍圖、申請書圖、原告住宅
新建工程平面圖各1份及現狀照片4幀。
二、被告方面：
（一）被告乙○○部分：
⒈聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明若受不利判
決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒉陳述：
⑴原告並無受確認判決之法律上利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此
項危險得以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院42
年度台上字第1031號判例要旨參照）。查本件原告係以被
告等承租基地坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號之國有土地
，未經其同意擅自通行原告所有系爭土地之土地為由，請
求確認被告等對原告所有系爭土地如鹿港地政事務所99年
1月5日複丈成果圖編號Ｂ部分土地之通行權不存在，或確
認被告應以通行如複丈成果圖編號Ａ部分土地，對原告損
害最少等訴訟。然查，向財政部國有財產局，承租同上地
段三七地號國有土地之承租人係被告甲○○，並非係被告
乙○○，故原告以非承租人即乙○○為被告，請求確認承
租人對於其所有系爭土地之通行權不存在等訴訟，應無法
以對於被告之確認判決除去之，依前揭最高法院判例之意
旨，應認為原告並無受確認判決之法律上利益。
⑵又查，基地坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號（重測前：鹿
港段菜市○○段○○○○號）之土地，先前係屬被告乙○○
同母異父之胞弟被告甲○○之先祖所有，嗣後因未辦理繼
承登記經代管後而收歸國有。而在上開土地上之建物（即
鹿港鎮玉順里後寮巷一○四號）係被告甲○○在使用（按
：被告及家人亦均居住在該建物內），迄至78年間經國有
財產局通知後，始以被告甲○○之名義，依法向國有財產
局承租該土地迄今。而複丈成果圖編號Ｂ部分之土地，從
40年間起即係既成私人道路，且係供後寮巷104號居民出
入迄今。換言之，同上地段37地號土地，必經由複丈成果
圖編號Ｂ部分土地，方能與外界相通，捨此通路，別無他
路與外界相通，故同上地段37地號土地係屬袋地，應堪足
認定。添
⑶按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行
周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之
範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通
行地因此所受之損害並應支付價金。民法第七百七十九
條第四項規定，於前項情形準用之。」；「第七百七十四
條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人
、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之」，此民
法第787條及第800條之1分別定有明文。退萬步而言，縱
認原告有受確認判決之法律上利益。然查被告甲○○所承
租同上地段37地號之土地係屬袋地，而被告及家人，又均
係共同居住在該土地上之建物即彰化縣鹿港鎮玉順里後寮
巷104號，期間業已長達數十年之久，而且出入均係以複
丈成果圖編號Ｂ部分土地，作為與外界相通唯一道路，捨
此道路，無路可供通行。顯見被告乙○○與承租人被告甲
○○，係設籍在同一戶籍及同一建物內之家人，依前揭法
條之規定，被告當得通行如複丈成果圖編號Ｂ部分之土地
。
⑷後按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之
聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公
路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致
不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最
高法院53年度台上字第2996號判例要旨參照）。查同上地
段37地號土地係屬袋地，與公路（即西邊彰化縣○○鎮○
○路）並未直接毗臨，且從40年間起，複丈成果圖編號Ｂ
部分之土地，均係供作鹿港鎮玉順里後寮巷104號居民與
外界相通唯一出入口。再依上開建物之現況而論，其出入
口大門，正好對著複丈成果圖編號Ｂ部分土地，有利通行
。詎原告明知複丈成果圖編號Ｂ部分之土地，係供被告及
其家人出入唯一必經通路，竟於民國97年7月間，向其親
友買受系爭土地後，將原先房屋拆除（原先房屋已預留一
鐵皮頂式通道），除提起確認被告就編號Ｂ部分之土地通
行權不存在之訴訟外，又另行主張確認被告應通行複丈成
果圖編號Ａ部分之土地對其損害最少。然查複丈成果圖編
號Ａ所示之土地，並非緊臨上開建物之出入口，且又位處
系爭土地最北邊，通行不但困難且損害反而更大（繞道至
被告等出入口），故複丈成果圖編號Ａ所示之土地並不適
宜通行，此亦業經鈞院履勘現場可稽，依前揭最高法院判
例意旨，被告應可通行複丈成果圖編號Ｂ所示之土地，故
原告起訴請求確認被告通行權不存在等訴訟，於法顯無理
由。
⑸彰化縣鹿港地政事務所於99年1月5日所繪製複丈成果圖方
案一即編號Ａ部分之土地，於被告通行顯有困難：
蓋查，複丈成果圖方案一即編號Ａ所示土地之位置，正好
是一面牆壁，牆內側正好是被告及家人每天盥洗之浴室、
廁所及三餐所賴之廚房，該處並無出入口能直接與複丈成
果圖方案一即編號Ａ所示之土地相通，故當然無法經由此
處對外通行。再參諸被告上開建物係屬磚造結構，並非係
鋼筋混凝土結構，而且已有相當年代、老舊，如強要在廁
所牆壁挖個出入口，不但上開建物有倒塌之風險外，亦甚
不利被告及家人從廁所通行，足徵複丈成果圖方案一即編
號Ａ部分土地，於被告通行顯有困難。
⑹按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此民法第
148條第2項定有明文。復按權利者在相當期間內不行使其
權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當
信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使
時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權
利歸於消滅（最高法院72年度台上字第2673號裁判意旨參
照）。查複丈成果圖方案二即編號Ｂ部分土地，從民國44
年間起，均係供鹿港鎮玉順里後寮巷104號居民與外界相
通唯一出入口，且被告通行迄今，已有數十年之久，應已
產生正當信任，認為權利人已容許其通行該土地，不再阻
撓被告通行。詎料原告明知複丈成果圖方案二即編號Ｂ所
示土地，係供被告及其家人，出入唯一必經通路，於民國
97年7月間，向其族親買受系爭土地後，竟對被告提起確
認複丈成果圖方案二即編號Ｂ所示土地之通行權不存在等
訴訟，依前揭最高法院裁判之意旨，應認原告之行為，顯
有違反民法148條第2項所規定誠信原則等語。
⒊證據：提出國有基地租賃契約書1份、國有財產局台灣中
區辦事處函1份、里長證明書1份、戶籍謄本2份、附圖1份
及現況照片4幀。
（二）被告甲○○部分：
⒈聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉陳述：主張被告得由如附圖所示編號B部分之土地通行，
其餘主張內容同被告乙○○訴訟代理人所陳等語。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張系爭36地號土地為原告所有，被告係財政部
國有財產局所管理坐落彰化縣○○鎮○○段第37地號國有
土地之承租人，被告承租上開37地號土地為袋地，卻未經
原告同意，即擅自通行原告所有之系爭土地，連接公路，
對外聯絡，及原告欲於系爭土地及38地號土地興造建物，
作為營商使用，惟因被告通行將系爭土地切割為二，嚴重
妨礙原告就系爭土地之開發及利用之事實，業據其提出土
地登記謄本、地籍圖、申請書圖、原告住宅新建工程平面
圖等件為證。經本院於98年12月31日會同彰化縣鹿港地政
事務所地政人員履勘現場，繪有複丈成果圖附卷足憑，且
為被告不爭執，此部分堪信為真實。
（二）按有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其
鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為「損害最少之
處所及方法」，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時
，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，
爰仿德國民法第九百十七條規定，增訂第四項，並於相關
條文（修正條文第七百八十六條、第七百八十七條）增訂
準用規定，以資簡明。至於地上權人、地役權人、承租人
等利害關係人，於第八百條之一定有準用規定，併予敘明
；....此訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損
害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束
，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求
對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之
訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束
。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟
中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項前
段規定，乃屬當然（民法第779條立法理由第3點、第4點
可供參考）。經查，原告固主張依民法第787條第3項、第
800條之1及第779條第4項之規定，鄰地所有人有異議時，
有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，惟揆諸上
揭立法理由，民法第787條第3項袋地通行權所準用之民法
第779條第4項之過水權訴訟，係賦予有通行權之土地所有
人於通過必要之範圍內，對於所擇鄰地損害最少之處所及
方法不易判定之際，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通
過權之人及異議人均得請求法院以判決定之權利，衡其性
質，實乃形成訴訟，並非確認訴訟，而此一形成訴訟具聲
明之非拘束性，且該訴訟以有通行權為其勝訴之前提要件
，故訴訟中法院必須審酌主張有通行權人之土地是否符合
民法第787條第1項規定，亦即，該請求判定擇鄰地損害最
少之處所及方法之形成訴訟，應以提起確認通行權存在之
確認訴訟勝訴，為其起訴之前提要件、程序要件。準此，
原告主張其係屬異議人，依民法第787條第3項準用第779
條第4項之規定，自有權提起本件確認通行權不存在之訴
，然該民法第779條第4項請求判定擇鄰地損害最少之處所
及方法之形成訴訟，應以提起確認通行權存在之確認訴訟
勝訴，為其起訴之前提要件、程序要件，已如上述。而本
件被告等亦僅有「事實上通行」系爭土地(即現實地在通
行系爭編號B部分土地之事實)，並未另訴確認「法律上之
通行權」存在，則在被告等提起確認通行權存在訴訟之前
，並無所謂擇鄰地損害最少之處所及方法之問題，難謂原
告得依民法第779條第4項，僅以異議人之身分，提起本件
確認通行權不存在之訴，是原告就此，容有誤解。從而，
本件既無通行權形成訴訟存在要件（被告等迄今從未訴訟
主張），原告更無提起確認（或所謂代為主張）被告等就
系爭編號A部分土地存在通行權，暨應給付原告償金之利
益存在。原告之訴，應無依據。
（三）從而，原告依民法第787條第3項準用第779條第4項之法律
關係，請求判決如聲明第一項、第二項、第三項所示，即
為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，併
予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據
，認與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
五、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月19日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法官王鏡明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年7月19日
書記官石坤弘