最高法院86年度台上字第2384號民事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第2384號民事判決

裁判日期：民國86年07月25日

裁判案由：塗銷抵押權

最高法院民事判決八十六年度台上字第二三八四號
上訴人甲○○
乙○ 曾秀梅 被上訴人丙○○訴訟代理人 蘇顯騰 右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈢字第一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊將所有坐落台中縣○○鄉○○段竹坑小段一四八－六、一四九號土地二筆（下稱系爭土地）及地上未完成之建物十九棟，於民國七十八年四月十日以新台幣（下同）一千二百八十萬元售予訴外人 郭武振 ，同年月十二日簽訂不動產買賣契約，約定由伊提供系爭土地為郭武振設定一千五百萬元之抵押權，作為郭武振繼續進行未完成建物工程之保障。詎郭武振竟與上訴人乙○之代理人 蘇莊 勾串，擅將伊簽章之空白抵押權設定契約書填載上訴人三人為抵押權人，伊為債務人兼義務人，由郭武振持向上訴人貸款一千五百萬元，並向台中縣清水地政事務所申請抵押權設定登記，於七十八年四月十八日以清字第一五三五號完成登記（下稱系爭抵押權）。實則兩造間並無債之關係存在，伊亦未同意以系爭土地設定抵押權予上訴人等情，求為確認兩造間一千五百萬元之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決〔第一審就確認兩造間債權債務關係不存在，及系爭抵押權關於登記「債務人」為被上訴人應予塗銷部分，為被上訴人勝訴之判決，未據上訴人聲明不服，已告確定。其餘系爭抵押權關於登記「義務人」為被上訴人應予塗銷部分，則為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起第二審上訴後，因系爭土地業經上訴人聲請台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）強制執行拍賣完畢，乃以情事變更為由，變更聲明，求為命上訴人連帶給付一千九百六十萬元並自七十八年四月十三日起加付法定遲延利息之判決，惟超過九百四十一萬及自八十年五月三日起算之法定遲延利息部分，業經原法院前審判決被上訴人敗訴確定〕。
上訴人則以：被上訴人同意提供系爭土地為郭武振向伊借款一千五百萬元之擔保，並曾委託 林瑞德 處理債務，清償部分債務，兩造間就系爭土地之抵押權確屬存在等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張其將所有系爭土地及地上未完成之建物十九棟，以一千二百八十萬元售予訴外人郭武振，約定由被上訴人提供系爭土地為郭武振設定一千五百萬元之抵押權，郭武振則簽發面額一千五百萬元之本票一張交付被上訴人，作為相互之保障，有買賣契約書、本票及收據附卷可稽，且為上訴人所不爭，堪信真實。兩造之爭點在於系爭抵押權未依買賣契約之約定設定予郭武振而設定予上訴人，是否經被上訴人之同意。經查：㈠買賣契約簽訂時，除雙方當事人外，見證人 許清河 、上訴人甲○○、上訴人乙○之夫蘇莊、曾秀梅之夫 王庭秀 等人均在場。被上訴人並在系爭抵押權設定契約書上簽名蓋章，當時該契約書僅填載抵押權金額一千五百萬元，其餘內容均為空白，而由蘇莊取去交其代書事務所人員填寫後持往辦理抵押權設定登記等情，業據許清河結證在卷，並為上訴人所不爭。系爭抵押權設定契約書嗣後填載之抵押權人係上訴人三人（被上訴人則為義務人兼債務人），且訂明清償日期等情，與土地買賣契約載明欲設定抵押權予郭武振，抵押權於工程全部完工後自然消失者大相逕庭。而上訴人甲○○於前述兩契約簽署前之七十八年四月八日即與郭武振簽訂以系爭土地設定抵押之借款契約，有上訴人提出附卷借款契約書可證，上訴人或係本人或係其夫既於訂立系爭買賣契約時在場，按諸常理就渠等抵押權所依附之郭武振買受系爭土地之權利必詳予探詢，然始終均未表明渠等為金主等情，亦據證人許清河結證在卷（見原審更㈢卷第二宗第三○頁反面）。被上訴人果明知並同意設定系爭抵押權予上訴人，何未將買賣契約中設定予郭武振暨其餘抵押條款之約定，當場予以更正以符系爭抵押權設定契約之內容﹖且被上訴人亦必要求上訴人將貸款中買賣價金之部分直接交付被上訴人，以符被上訴人為擔保郭武振支付價款而設定抵押權之本意，否則被上訴人豈非有價金未能取得（郭武振用以支付價金之本票嗣後未能兌現亦為上訴人所不爭），其土地及建物又有遭查封拍賣之危險﹖被上訴人主張系爭抵押權之設定未經其同意一節，可信為真實。㈡系爭抵押權設定文件，其中：①土地他項權利登記聲請書，聲請人欄第一行蓋章處，有「丙○○」之印章、並劃「Ｘ」，第四行蓋章處雖有「丙○○」之印章，惟無丙○○之簽名；②土地建築改良物抵押權設定契約書訂立契約人欄第四行蓋章處雖有「丙○○」之印章，但被上訴人卻簽名於第五行「身分證統一號碼」欄內；③土地登記委託書之委託人欄第三行簽名蓋章處有「丙○○」之印章，而甲○○與乙○卻擠在同一行。且第一行受委託人代理人欄填寫為蘇莊。由上開文件觀之，被上訴人唯一簽名之處係在抵押權設定契約書第五行，而其印章或被蓋在文件之第一行，或被蓋在第四行或在第三行，不一而足（原審上字卷第一○八至一一三頁）。可知兩造暨債務人簽名及蓋章之空格與被上訴人之人數無必然之關連，否則絕不致有如前述之差異，更不致有上訴人三人擠載於兩行之情事。再參諸證人許清河於法官詢以：「留三行空白，是否要求三個金主」﹖證稱：「沒有指定三個，只有要找幾個金主」（見更㈠卷九一頁背面）。證人 古雲海 更證稱：空白與當事人之人數一般均不符合等語。可見上訴人抗辯被上訴人於系爭抵押設定契約書簽名蓋章時，預留三行之空格，恰與上訴人之人數相等，已表示同意設定抵押權予上訴人云云，為不可採。㈢證人郭武振、許清河雖證稱被上訴人知悉係為上訴人設定抵押等情。惟查，證人郭武振係向上訴人借款之人，茍不證述被上訴人知悉係為上訴人設定抵押，則於法院判決被上訴人勝訴後，必遭上訴人追索求償，從而其證言難免偏頗。且郭武振於一審亦證稱：「與原告訂立買賣契約，約定他把二筆地給我設定抵押，因為當時說實際保障，怕有其他糾紛，所以我要求給我設定」（見一審卷第三九頁），顯然不否認被上訴人係依買賣契約之約定，始同意設定抵押權。證人許清河雖稱被上訴人知道是設定給上訴人等語。但查證人許清河在電話中向被上訴人承認將錢以別人名義借給郭武振，不答應郭武振以房屋抵償，僅要求還錢等情，有被上訴人提出之錄音帶及譯文在卷為證（見原審更㈢卷第二宗第五七至六十頁，及外放證物），許清河雖否認上揭錄音帶及譯文內容之真正，惟經原審送請法務部調查局鑑定結果，該錄音帶與許清河庭訊錄音之聲音音質相同，內容與譯文亦大致相符，有法務部調查局八十三年十一月二十五日（八三）陸㈢00000000號及八十四年四月十三日（八四）陸㈢00000000號鑑定通知書在卷可證（見原審更㈢卷第一宗第一六一頁、第二宗第六六頁），證人許清河是不出名之金主，已足認定，其與上訴人有相同之利害關係，證言自難期客觀真實。此並可由許清河在郭武振與甲○○之借貸契約中為仲介人，於被上訴人與郭武振間之買賣契約則為見證人，有各該契約書附卷可稽，許清河既為始終參與之人，乃於法官詢以：「丙○○與郭武振之間的買賣契約書是七十八年四月十二日（契約書打成四月十日）時間在郭武振、甲○○訂契約（同年月八日）之後， 郭張 契約怎會由丙○○作擔保」﹖竟稱：「詳細情形我不清楚」（見原審更㈠卷第九一頁）。其就重要關鍵之郭武振、甲○○間之借款契約，竟以尚未成立之買賣契約之標的物，且屬第三人所有之不動產作為擔保，在法官突然訊問之下無法藏拙而推稱不清楚。可見七十八年四月十二日當晚，被上訴人必無同意設定抵押權給上訴人，許清河始無法自圓其說。且就法官詢以：「留三行空白，是否要求三個金主」﹖證稱：「沒有指定三個，只有要找幾個金主」。益證郭武振、許清河有關被上訴人知悉設定抵押予上訴人三人之證詞，均不足採信。㈣證人林瑞德雖證稱：被上訴人及其妻曾偕其至上訴人處談還錢及寫協議書；證人 葉雲耀 證稱：曾找其談和解十多次等情。郭武振與甲○○訂立借貸契約時曾出示系爭土地權狀影本，訂買賣契約當天被上訴人亦收取由上訴人交付郭武振轉交之二百五十萬元之臺灣銀行彰化分行支票。郭武振與訴外人 蔡惠昭 等十七人之協議書暨郭武振與上訴人於七十八年十二月十五日所立之和解書，均有以系爭土地為抵押借款之記載。又上訴人與郭武振於七十八年十二月十九日另立之和解書，其中約定要移轉予被上訴人之建物，其起造名義人無一為上訴人者。然查，前揭兩份和解書、一份協議書，或為郭武振與訴外人蔡惠昭等十七人所立，或為上訴人與郭武振所立，均無被上訴人參與，有和解書二份、協議書一份（均影本，見原審更㈡卷第一○二至一○七頁）可證，自不能以該文書有抵押權暨擬登記予被上訴人之建物之起造人名義無上訴人之記載，即推認被上訴人曾有同意設定系爭抵押權予上訴人之事實。又林瑞德係於上訴人查封系爭土地及房屋，糾紛已發生後，始參與協商解決糾紛之人，業據林瑞德結證在卷（一審卷第一一七、一一八頁），證人葉雲耀且結證稱：談和解時，被上訴人不承認有找金主等語（見一審卷第七三頁背面），則被上訴人為免其財產遭受查封拍賣之危險而讓步相與協商，冀求免予強制執行，此乃人情之常，亦為糾紛解決之善道，縱被上訴人有同意還錢之表示或行為，乃被上訴人迫於被執行下所為之不得已舉措，且渠等之證詞與卷附協議書亦查無被上訴人承認系爭抵押債務之事實，仍難據以認定系爭抵押權設定之初，即已得被上訴人之同意。復查郭武振既向被上訴人買受系爭土地，必經多次洽談與標的物所有權之調查，此為不動產交易之常情，因之郭武振在系爭土地買賣契約訂立前數日，即郭武振與上訴人甲○○訂立借貸契約時，已有土地所有權狀影本，乃買受人查證不動產權利所必然，不能據此認被上訴人有同意設定系爭抵押權。再系爭土地之買賣既已成立，被上訴人當場交付土地所有權狀暨其印鑑證明，亦屬交易所必然，均無從據以認定被上訴人有同意設定系爭抵押權予上訴人之情事。㈤郭武振所交付之二百五十萬元台灣銀行彰化分行支票，固由蘇莊簽發並自台灣省合作金庫轉帳支付，然該支票是由郭武振支付被上訴人作為土地價款，被上訴人已於收據內載明，證人許清河、古雲海並證稱：該支票由甲○○將該支票交給郭武振，郭武振再交給上訴人等語，此為上訴人等與郭武振間之內部關係，並非被上訴人所能知悉，亦不足以認定被上訴人同意設定抵押權予上訴人之意思表示。㈥上訴人抗辯被上訴人將其親自簽名蓋章並空三行之抵押權設定契約以及印鑑證明、身分證、土地使用權同意書等辦理抵押權設定及變更起造人名義必備之文件交予郭武振及蘇莊等人，顯然有表示授以代理權與他人之行為，依民法第一百六十九條表見代理之規定，應負授權人之責任云云。惟查上開文件交予郭武振及蘇莊等人，係約定為郭武振設定一千五百萬元之抵押權，作為郭武振繼續進行未完成建物工程之保障，迄地上建物工程完工，抵押權自然消失；且被上訴人與郭武振間之買賣契約及和解契約，已因郭武振不履行債務，而為被上訴人合法解除，此與民法第一百六十九條表見代理之規定有間，被上訴人不因而負授權人之責任，上訴人所辯尚非可採。綜上所述，被上訴人既未同意設定系爭抵押權予上訴人，則其請求上訴人塗銷抵押權登記，即屬正當。惟於訴訟進行中，系爭土地經上訴人聲請台中地院查封拍賣，由訴外人 葉成堯 以九百四十一萬元拍定，並已繳交價金由台中地院發給權利移轉證明書等情，業據原審調閱台中地院七十九年度民執字第五六四號民事執行案卷查證屬實，且為兩造所不爭。被上訴人遂依情事變更原則，請求上訴人連帶賠償其損害，其變更之新訴，於法並無不合。查系爭土地經鑑價、公告、競標而拍定之價格自屬客觀而具體，即為被上訴人所損失之金額。至上訴人稱系爭土地扣除土地增值稅四百七十四萬三千三百十六元，其僅分配到四百五十八萬七千零四十三元，被上訴人僅能就該分配金額為請求等語，核與被上訴人因上訴人共同侵害其權利，致受有拍定價格之損害不合，上訴人之抗辯並非可採。並說明上訴人其餘防禦方法，不予審酌之理由。從而被上訴人請求上訴人給付九百四十一萬元及自變更之訴訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十年五月三日起按年息百分之五計付遲延利息即屬正當，應予准許。經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年七月二十五日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官許朝雄法官曾煌圳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月五日