裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第305號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第305號上訴人 黃湘云 即被告指定辯護人方文献律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院豐原簡易庭102年度豐簡字第434號中華民國102年8月21日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第15319號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之傳真機壹台、倍數表壹張、簽單壹張，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○與上游組頭即真實姓名年籍不詳綽號「 阿宏 」之成年男子，共同基於賭博、意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國102年3月間某日起，由甲○○提供其位在臺中市○○區○○路○○○號住處，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定之多數人到場簽賭或撥打電話簽選號碼，再由甲○○將賭客簽賭之資料以其所有扣案之傳真機1台傳真給「阿宏」之方式賭博財物，而經營俗稱「香港六合彩」之賭博，賭博方式係以核對當期之香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，由賭客簽選號碼下注，賭客所簽選之號碼與香港所開出之六合彩號碼，相互核對後決定輸贏，每下注1組號碼為新臺幣（下同）1至100元不等，甲○○向賭客實收金額為8折，並以75折之金額交由「阿宏」，甲○○則以此賺取手續費（如下注一組定價100元，甲○○向賭客收80元，繳交給「阿宏」75元），但以原價錢（打折前）計算賠率，賭客如簽中「二星」、「三星」及「四星」，分別可得57倍、570倍及7500倍之彩金，如未簽中，賭金悉歸「阿宏」所有。嗣於102年6月27日下午，為警持搜索票至上址查獲，並扣得當場賭博之器具即賭客向甲○○下注之簽單1張及其所有供賭博所用之倍數表1張、傳真機1台。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本判決下引證明被告犯罪之證據，屬傳聞證據部分，經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力；非供述證據部分，並無違法取證情形，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦應有證據能力。
二、訊據被告於本院審理時對於前揭犯罪事實坦承不諱，復有豐原分局合作所警員 陳治民 、 王嘉愷 102年6月27日之職務報告、本院102年聲搜字1730號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品翻拍照片在卷及六合彩簽單1張、倍數表1張、傳真機1台扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。次按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。又刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照）。再者，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。故核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段圖利供給賭博場所罪及同條後段圖利聚眾賭博罪。被告與上游組頭「阿宏」，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告自102年3月間某日起至同年6月27日下午為警查獲時止之多次普通賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之舉措，係基於同一整體犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應以一罪論處。又被告所犯上開3罪，係以一行為觸犯3罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以圖利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告與上游組頭即「阿宏」成年男子就上開賭博、意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，且賭客下注之輸贏係由「阿宏」承擔，被告僅賺取手續費而已，此經被告於本院審理時供稱明確，原審認定賭客如未簽中，賭金悉歸被告所有，及未認定被告與「阿宏」之間有犯意聯絡之事實而漏論共犯關係，均有未恰；㈡被告於犯後始終自白犯行不諱，足徵其顯有悔悟之意；其為中低收入戶，經濟狀況非佳，有被告之臺中市大雅區中低收入戶證明書在卷可佐；又其配偶已故，雖有子女，然長子 張嘉揚 失蹤，次子 張嘉益 入監服刑，女兒 張家 稘則為單親，亦為中低收入戶，在外縣市工作， 張家稘 所生之一對未成年子女則委由被告照料扶養，故被告亦無從事任何工作，此有戶口名簿、戶籍謄本、張家稘之臺中市大雅區中低收入戶證明書、受（處）理失蹤人口案件登記表影本、臺灣臺中監獄受刑人在監執行證明書影本及法務部矯正署臺中監獄南屯分監受刑人在監執行書影本、臺中市大雅區忠義里證明書在卷可參，可見被告之家庭狀況亦非良好；其於72年間雖有票據法前科，然除此無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其所為賭博犯行亦為初犯；被告為本件賭博犯罪歷時約3月餘之期間，亦非持續甚久；且本件被告於不特定之賭客簽注後，係將之轉包予上游組頭「阿宏」，被告僅於每注抽取前述之手續費（佣金），犯罪所得非謂鉅大；原判決未能衡酌前揭被告犯罪之情節與具體情狀，遽予量處有期徒刑4月，亦有過重之情形；是本件被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，且原判決復有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。
五、爰審酌被告經營香港六合彩賭博之行為，助長社會僥倖心理，破壞社會善良風俗，其行為固應予非難，惟考量被告之家庭經濟狀況、智識程度，併酌其經濟欠佳萌生犯罪動機、犯罪之手段平和、經營賭博之時間非長、所獲利益非鉅、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之簽單1張，係當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。扣案倍數表1張及傳真機1台係被告所有，供犯上開圖利聚眾賭博等犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第
266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第二十庭審判長法官鄭舜元
法官楊欣怡法官顏銀秋以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官曾惠雅中華民國102年12月24日附錄論罪科刑法條刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。