裁判字號：臺灣桃園地方法院94年重勞訴字第4號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：給付退休金
臺灣桃園地方法院民事判決94年度重勞訴字第4號原告戊○○
丁○○共同訴訟代理人 林凱 律師複代理人 蔡文燦 律師
己○○被告中壢魚市場股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳志祥 律師複代理人乙○○上列當事人間請求給付退休金事件，於民國95年12月6日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告戊○○新臺幣（下同）330萬元、原告丁○○280萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣其於本院民國95年8月9日言詞辯論期日將請求金額變更為被告應給付原告戊○○4,576,705元、原告丁○○2,732,145元，復於95年9月25日以辯論意旨續狀再將請求金額變更為被告應給付原告戊○○4,517,105元、原告丁○○2,685,645元，利息請求則均如起訴狀所載，核屬擴張或縮減應受判決事項之聲明，依上揭法律規定，應予准許，附此敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告戊○○、丁○○分別自51年11月、63年1月至被告公司任職，分別擔任總經理、會計課長職務，截至被告公司停止營業結算日（即93年12月）止，原告戊○○已服務屆滿42年1個月，並已年屆66歲，符合命令退休及申請退休之法定要件；丁○○服務屆滿29年11個月，已達申請退休之法定要件，故原告自得請求被告給付退休金。然被告公司於94年5月20日結束營業前，竟於94年3月9日第123次董監事聯席會議中，藉詞公司出納即訴外人 鄭健 侵占魚貨款，原告有重大過失為由，將原告撤職。惟依照被告公司之章程規定，如欲將原告戊○○之解職應優先適用被告公司章程第18條規定，而原告丁○○之解職則應適用農產品批發市場管理辦法（下稱農管辦法）第38條之規定，因農管辦法之立法目的係為保障農產品批發市場人員（除主任外）之身分與工作權所為之規定，避免資方基於強勢地位擅行操作人事事項，而須由瞭解市場內部業務運作之審議小組客觀審議。被告在無任何法源基礎下，自行擴張董監事會議對市場人員人事審議權，此舉並不適法。
（二）另查訴外人 羅必 鉦、訴外人 葉正林 及訴外人 葉貴壽 因已分別向被告公司提出書面辭呈，不具董事之身分，且訴外人桃園縣中壢市公所為被告之唯一股東，而 羅必鉦 為訴外人即中壢市長 葉步樑 之異姓胞兄，依公職人員利益衝突迴避法第3條第2款及第4條第2項規定，羅必鉦應不得擔任被告公司董事，如有違反，則依該法第11條之規定，羅必鉦被任命為被告公司董事之法律行為應屬無效。故在被告召開第123、124次董監事聯席會議時，羅必鉦、葉正林及葉貴壽當無本件撤職案之提案權，且第123次會議中該撤職議案係以臨時動議方式提出，顯然程序有瑕疵，又會議中僅剩葉貴壽及羅必鉦在場，而由羅必鉦擔任主席，惟羅必鉦及葉貴壽均不具有董事身分已如前述，第123次董監事會議既無合法決議人數，且該議案自始至終未經過表決程序，故就原告之撤職案以反表決方式通過決議，顯然於法不合。至第124次董監事會議，因代理主席 許應全 提前離席，指定不具董事身分之羅必鉦為代理主席，而撤職原告之決議係在羅必鉦代理主席時通過，故該項決議之作成，當屬無效；退步言之，縱認該項決議有效，惟該決議通過亦係以反表決方式通過，亦屬於法不合。
（三）況被告每日交易量極大，平均月營業額高達二仟多萬元，原告在發現鄭健未在支出傳票上黏貼匯款單之後，即不斷催促其應補正，亦曾委請介紹人即訴外人 徐騰岳 協助勸諭，經原告催促後，未有供應商表示未收到匯款，故原告已盡監督之責，並無過失，更無包庇情事。
（四）原告戊○○固為被告之總經理，惟其於51年11月即進入公司擔任員工，其間不斷升遷，直至84年間始擔任總經理，而其擔任總經理期間仍係照農管辦法薪點記算領約雇之薪俸，惟被告另補貼其「總經理」職位之主管職務加給，足認原告戊○○擔任總經理期間仍與被告公司維持僱傭關係，亦有勞動基準法之適用。查原告戊○○為00年0月00日出生，至92年已年滿65歲，達勞動基準法第53條所規定自請退休之條件，雖原告戊○○於92年間多次向被告申請退休，被告均違法不予核准，應認原告戊○○提出退休申請之意思表示到達被告時，即已發生退休之效力並得請求退休金之權利，無須得被告同意，且此權利為既得權，不因嗣後被告違法將原告戊○○撤職而喪失。又原告戊○○自請退休後，被告再繼續僱用，新勞動契約已成立，年資自應重新起算，日後資遣時，仍應依法給付資遣費，此有內政部(74)台內勞字第308102號函可稽。退萬步言，即便原告戊○○自請退休並未合法生效，然嗣後被告於94年5月20日歇業時，原告戊○○已年滿60歲，符合勞動基準法第54條強制退休之要件，故仍應認為原告戊○○已合法退休，並取得請求給付退休金之權利。
（五）原告丁○○於64年1月進入被告公司任職，至94年5月20日止已逾30年，符合勞動基準法第53條自請退休之要件，而原告丁○○以本件起訴狀為申請退休之意思表示，若鈞院認尚有不足，則原告丁○○於95年9月25日之辯論意旨續狀中已表明再以該狀為申請退休之意思表示，而得向被告請求給付退休金。
（六）原告戊○○依勞動基準法請求退休金及資遣費之數額：⑴退休基準日：92年6月27日（原告戊○○於第117次董監事聯席會議口頭提出退休申請）。
⑵月平均工資之計算如下：
本薪：59,600元×6個月=357,600元。
加班費：約8,000元×6個月=48,000元。
不休假獎金：日薪1986.7元×28天=55,627.6元。
考核獎金(2個月)：59600元×2個月=119,200元。
月平均工資：(357,600+48,000+55,627.6+119,200)÷6=96,737.9元。
⑶退休金：96,737.9元×退休基數45=4,353,205.5元。
⑷資遣費(92年6月27日至94年5月20日，以1年10個月計
)：參照農產管辦法第43條規定資遣費以其在職最後月支薪額為計算基準，依服務年資每滿1年按1個半月薪額計發資遣費，則原告戊○○於92年6月退休時起至向被告公司辭職時止之任職期間仍可請領資遣費163,900元(月薪59,600元×1.5個月+59,600元×1.5×10/12=163,900元)。
⑸退休金+資遣費:4,353,205.5元+163,900元=4,517,105.5元。
（七）原告丁○○依勞動基準法請求退休金之數額：⑴退休基準日：94年5月20日(被告公司結束營業日)。
⑵月平均工資之計算如下：
本薪：46,500元×6個月=279,000元。
不休假獎金：43,400元。
加班費：5150元×11/30個月+6700元+8250元+3700元+6800元+8350元=35,688元。
月平均工資：(279,000+43,400+35,688)÷6=59,681元。
⑶退休金：59,681元×退休基數45=2,685,645元。
（八）為此提本件訴訟。並聲明：⑴被告應給付原告戊○○4,517,105元、原告丁○○2,685,645元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）查原告均屬農管辦法第29條之職員及工員，原告戊○○係屬該法第38條第1項所稱之市場主任，原告丁○○則係屬第38條第2項之市場人員，是原告之撤職確應適用農管辦法召開審議小組，惟審議小組成員為原告戊○○、訴外人 謝煥隆 、訴外人 江良治 及訴外人 呂國棟 ，謝煥隆是前會計課長，其離職後接任職務者即原告丁○○，但記錄上未遞補或增選審議成員，故審議小組成員只剩3人，再扣除原告戊○○為當事人又係原告丁○○之胞兄，不得開會，依被告之往例運作，審議小組成員係依職務固定組成，其成員分別為主任、會計課長、業務課長及工友代表，本件審議小組只剩2人，確實將無法組成，此時應依照農產品交易法第13條第2項準用股份有限公司之規定由董事會決議行之，本件撤職案程序上應屬合法。況依照往例運作，農管辦法第38條第1項之市場人員升遷、考核、獎懲及解職，仍須經位階較高之董監事會通過，故審議小組無法組成時由董監事會議通過撤職決議，並不違法。
（二）羅必鉦雖於第118次董監事會請辭董事，但該次董監事會，僅推選訴外人許應全為代理董事長，仍慰留其董事之職務，且羅必鉦亦接受慰留，同意暫緩辭職。而葉正林、葉貴壽請辭董事案，經93年8月24日第121次董監事會議之討論， 渠等 亦已明確接受慰留同意暫緩辭職，故原告誤導渠等已請辭，未具董事身份，委不足取。
（三）查被告公司第123及第124次董監事聯席會之討論事項是被告之直接監督機關即桃園縣政府農經課事先匯整上級監督機關即桃園縣政府及審計室之意見及中壢市長之意見，再與董監事討論交換意見後，擬定並製作議程表，並於會前先發給董監事過目，故羅必鉦僅是提案人之一，似無關其是否有提案權。又縱使羅必鉦違反公職人員利益衝突迴避法第3條第2款及第11條規定，因本規定非當然無效，故在董監事會決議解職或法院判決或主管機關撤職前當然具董事身份。再查被告共有6位董事，3位監事，被告公司第123次董監事聯席會係由許應全主持，有訴外人葉明清（監事）、葉貴壽、訴外人 林黃淑貞 、羅必鉦等4位董事出席（另有訴外人 呂理釧 及桃園縣政府農經課長即訴外人 張世建 、課員即訴外人丙○○及魚市場即江良治、原告戊○○等5人列席），4位董事1位監事出席，出席數過半，且5票全數通過撤職案。而第124次會議原亦由代董事長許應全主持，因其須趕飛機而指定董事羅必鉦代理主席繼續開會，另有葉正林、葉貴壽、林黃淑貞、羅必鉦等
6位董事出席及訴外人 鍾清錦 、訴外人 黃金通 2位監事出席（亦有呂理釧、張世建、丙○○及原告等5人列席），議決本案時由於許應全、黃金通已離席，故有5位董事及
1位監事在場，亦6票全數通過撤職案。故被告公司第12
3、124次董監事聯席會均有合法決議人數在場作成決議。
（四）又被告係公有漁市場為地方公營事業，故就出納及會計之設計如同公家單位之財政課及主計課，在職務設計上，會計有監督帳務及原始憑證是否正確之職責，鄭健係被告之出納員，其貪污侵占公款達4,120,786元（業經鈞院94年度訴字第71號民事判決確定在案），而原告依民法規定執行職務應盡善良管理人之注意義務，今日造成出納員可侵佔公款，渠等應係包庇或有重大過失，自應撤職，被告乃經第123次、第124次董監事聯席會議，二次決議撤職查辦原告。
（五）退萬步言，因批發市場均為公用事業（農產品交易法第12條參照），且由市公所百分之百持股，屬地方公營事業，故有會計法及審計法適用（會計法第4條第4款、審計法第47條參照），性質上等同公家機關，故農管辦法第41條規定命令退休，即指原告須經命令始得退休，原告主張依據勞動基準法第53條退休，顯不足採。且農管辦法係特別法，應優先適用於普通法，原告戊○○當無合法退休之問題。且被告公司第118次、121次董監事聯席會議不讓原告戊○○退休，係因其任內尚有呆帳未清但其怠於職守未積極取得執行名義，主管機關要求妥善處理以避免日後權責不清故暫不許其退休，亦無違法問題。至於原告請求不論是退休金或資遣費，其數額依農管辦法第43條規定：「市場人員之退休金、撫卹金、資遣費，以其在職最後月支薪額為計算基準，每滿1年按1個半月薪額數計發，但最高總數以45個月為限」，且依桃園縣政府94年8月30日府農企字第0940235859號函意旨，可知原告退休金之請領確應以「最後月支薪」作基準，查原告戊○○及原告丁○○最後月薪分別為59,600元及46,500元，而基數均為45個月，故假設原告勝訴可請領金額最多為2,682,000元及2,092,500元等語資為抗辯。
（六）並聲明以：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件不爭執事項：⑴被告經營中壢市魚市場，係屬公有魚市場，從事魚貨拍賣業
務，為地方公營事業，桃園縣中壢市公所為惟一股東，92年
10月30日經公司內部第119次董監事聯席會議決議解散，主管機關桃園縣政府於93年1月19日函文同意被告結束營業。
⑵原告戊○○、丁○○分別自民國51年11月、63年1月至被告
公司任職，分別擔任總經理、會計課長職務，截至被告公司停止營業結算日止（93年12月），原告戊○○已服務屆滿42年1個月，並已年屆66歲；原告丁○○服務屆滿29年11個月。
⑶原告丁○○係屬農管辦法中所稱之職員，故其撤職應適用農
管辦法設置審議小組審議之；原告戊○○則應屬該辦法第38條第1項所稱之之市場主任，惟因被告公司章程第18條規定被告公司得設經理人，其委任、解任及報酬依照公司法第29條規定辦理，被告公司內部原設有審議小組，其組成依照被告之往例運作，係依職務固定組成，審議小組成員分別為總經理、會計課長、業務課長及工友代表。
⑷鄭健係被告之出納員，其曾因貪污侵占公款達4,120,786元
，並經本院94年度重訴字第71號民事判決在案，被告公司曾於94年3月9日召集第123次董監事聯席會，並以臨時動議之方式通過「關於鄭健員工虧空公款乙案，總經理及會計應撤職查辦」之決議。嗣後因桃園縣中壢市公所對於人事任免等相關重大議題，被告公司僅以臨時動議方式逕付決議，難免草率之嫌，要求被告公司董監事會議召集第124次董監事會議，該次會議中仍做出「總經理及會計課長確有重大過失，應與予撤職」之決議，亦即2次決議皆係以原告對出納員鄭健監督不週有重大過失為由，撤職原告，原告因此並未領取退休金及資遣費。此有被告公司第123次、第124次會議紀錄足參。
⑸被告公司董事羅必鉦曾於92年10月14日第118次董監事聯席
會議中提出辭職，董事葉正林、葉貴壽曾於93年4月22日提出辭職，惟嗣後被告公司第121次會議中，羅必鉦、葉正林、葉貴壽、 彭添榮 等董事職務、以及鍾清錦之監事職務皆獲被告公司慰留，且各董監事亦同意暫緩辭職，此有被告公司製作之第118次及第121次會議紀錄足參。
⑹原告所提出之被告公司第117、118次董監事會議記錄、原告
戊○○退休申請書、董事羅必鉦、葉正林、葉貴壽、彭添榮及監事鍾清錦之辭職書、戊○○之異議書、第124次董監事會議錄音譯文、被告公司93年度未休假獎金核發表、及93年11月至94年4月份員工加勤費給與表、94年5月19日財務狀況清單、 劉奕勳 手寫收據、被告94年1月21日營業收支日計表94年1月份至5月份員工薪俸給與表、簽呈、通知；被告所提出之第121、123、124次董監事會議記錄、第123、12
4次董監事會議簽到簿、90年12月23日審議小組會議記錄、確認書上董監事之簽名、被告事後賠償匯款憑證、鄭健未匯魚貨款金額一覽表、書面傳真資料、被告公司之94年5月19日營業收支日計表、清算收現表、資產負債表、移交清冊、訴外人鄭健所製支出、收入傳票、現金結存表、匯出匯款明細表、承銷人繳款明細表、原告戊○○手寫之通知、查帳報告書、桃園縣政府94年8月30日府農企字第0940235859號函、支出傳票及統計表、被告歷年董監事會議記錄、眾茂會計師事務所查帳報告書訂正本之形式上真正、證人丙○○所提出被告公司第124次董監事聯席會會議錄音光碟之全本譯文內容之真正。
四、本院判斷：本件原告戊○○雖主張其曾向被告提出退休之申請，其退休應已生效云云，惟該項退休申請，經被告公司第
121次董監事聯席會決議因原告戊○○於任職期間牽涉呆帳未收回部分，為釐清責任，限於本年（93年）11月底前處理完善後再議，否則予以懲處並送檢調單位辦理等語，且原告戊○○因涉及失職，而需面臨被告公司內部懲處機制，自不能以其業已提出申請退休，而達成規避內部懲處機制之法，故本件應審酌者在於被告公司若欲撤職原告是否應依照農管條例第38條規定，以審議小組議決之方式行之？被告得否以董事會達成撤職原告之決議？原告在監督出納鄭健之職務上有無重大過失？被告董事會之組織及決議方式是否合法？茲一一論述如下：
⑴本件原告丁○○之撤職是否適用農產品批發市場管理辦法？①按「農產品批發市場經營主體，以合於左列規定之一者為限
：一、農民團體。二、農民團體共同出資組織之法人。三、政府機關或鄉（鎮、市）公所及農民團體共同出資組織之法人。四、農民及農產品販運商共同出資組織之法人。五、政府機關或鄉（鎮、市）公所出資組織之法人。六、政府機關或鄉（鎮、市）公所、農民團體及農產品販運商共同出資組織之法人。農產品批發市場，經營主體均不得以營利為目的；其組織除前項第一款外，準用公司法股份有限公司之規定。」農產品市場交易法第13條第1項、第2項前段分別定有明文。本件被告係以桃園縣中壢市公所為惟一股東，經營中壢市魚市場，係屬公有魚市場，從事魚貨拍賣業務，亦為地方公營事業，再按「農產品批發市場（以下簡稱市場）之種類及其經營品目規定如左：四、魚市場：魚、貝、介、藻等水產品。」、「市場人員除主任外，其升遷、考核、獎懲及解職等有關人事事項，由市場設審議小組審議之。市場人員非依其獎懲標準之規定或有違法行為或重大過失，不得予以解職。」農管辦法第2條第4款、第38條分別定有明文。被告既為股份有限公司之形式，經營魚貨拍賣業務，即屬農管辦法中所稱之魚市場，依法應適用農管辦法與公司法之相關規定，依據農管辦法上述規定，市場之內部人員除主任外，有關其解職等獎懲事宜即應由市場設審議小組審議之，原告丁○○之職稱為會計，當屬農管辦法所稱之市場人員無誤，故就其解職事項理應由被告公司設置審議小組討論之。
②惟查，被告公司內部原設有審議小組，其組成依照被告之往
例運作，係依職務固定組成，審議小組成員分別為總經理、會計課長、業務課長及工友代表，其成員原共為原告戊○○、謝煥隆、江良治及呂國棟共4人，此為兩造所不爭執。然謝煥隆離職後，在記錄上並未遞補或增選審議成員，故審議小組成員組成人數只剩3人，而原告戊○○為本件之當事人，且為原告丁○○之胞兄，依法應有利益迴避原則之適用，則審議小組實質上僅剩2人，確實無法組成。審酌農管辦法中並無就審議小組之組成與運作定有特別規定，而被告公司亦無內部規範審議小組組成、運作之規章，依照被告公司為股份有限公司之形式，在農管辦法未規定前述審議小組無法組成時應如何辦理之情況下，自應適用股份有限公司之相關規定。繼按「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」公司法第202條規定有明文。再徵諸被告往例運作，農管辦法第38條第1項之市場人員升遷、考核、獎懲及解職，除經過審議小組之決議外，最後仍應經位階較高之董監事會議決議通過，故審議小組無法組成時，應由董監事會議通過撤職決議，否則若謂審議小組無法組成，即無法針對市場人員之違法行為或重大過失進行獎懲，無疑將致使市場制度之運作產生限制與不公，此亦非事理之平。故就原告丁○○部分，本院認雖被告公司因審議小組實質上無法組成，而改交由被告公司董監事會議決議是否解任，應屬合法，而農管辦法就此類情形既無相關規定，原告主張被告公司此舉有違背農管辦法之情，即不可採。
⑵被告公司決議撤職之原因存在與否？本件原告之撤職案均得
由被告公司董監事會議進行決議乙節，已如前述。其次應審究者即為被告公司撤職原告之原因是否存在：
①經查：被告經營魚貨拍賣業務，依據被告於本院94年度訴字
第1192號案件中自承其營業流程為：賣魚商將魚貨送至魚市場後，魚市場舉行公開拍賣，買魚商得標後即將現金交付出納員，此時出納員應開立送金單給會計，由會計開出收入傳票，魚市場就拍賣抽千分之35做交易費，剩餘金錢歸賣魚商所有，故此時出納員要支出前須先檢附匯出明細表、拍賣單及發票，請會計審核後由會計開立支出傳票並蓋章後，再交由業務單位及總經理蓋章審核，總經理審核蓋章完畢後，出納員才可依支出傳票將現金拿到銀行匯款給賣魚商，匯款完成後有匯款單，再由出納員將當日匯款單黏貼於支出傳票背面供會計及總經理查核，以明瞭出納員是否有侵占舞弊之情形。核與證人即被告公司之助理員劉奕勳於前述案件審理時證稱：「（問：原告公司‧‧‧出納擔任什麼工作？）答：拍賣員拍賣好價錢，把金額登記在承銷簿上，出納員會看承銷簿上承銷人的繳款情形，來向承銷人催款，取款之後，出納會將款項登載承銷明細表，並且把款項存到銀行去，回來後把單據貼在承銷明細表上，出納把一天所收的總收入開成壹張收入傳票，再去辦理存款後，再把單據貼在承銷表上，支出的部分，看當天應該支出的項目與款項，再由出納開支出傳票，傳票只開壹張，上面只記載一個代表人等，附聯上記載每個支出對象的清單，再由出納拿去銀行辦匯款，回來就把匯款單據貼在每張清單的背面。」、「（問：證人於其任職期間有無聽聞被告二人催促鄭健應將匯款單據黏貼？鄭健經催促後，有無改善？）答：有，印象中很多次，不清楚」等語相符。堪信前述被告所稱魚貨拍賣流程以及出納負責業務範圍應屬真實無誤。
②再按「公營事業會計事務之處理，除其他法律另有規定者外
，適用本法之規定。」、「記帳憑證，其種類規定如下：一、收入傳票、支出傳票、轉帳傳票。」、「記帳憑證及會計帳簿，應由代表商業之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員簽名或蓋章負責。但記帳憑證由代表商業之負責人授權經理人、主辦或經辦會計人員簽名或蓋章者，不在此限。」商業會計法第1條、第17條第1項、第35條分別定有明文。本件被告經營中壢魚市場，其惟一股東為桃園縣中壢市公所，係屬地方公營事業，依法即應有商業會計法之適用。參酌前述被告之陳述以及證人劉奕勳之證詞，被告公司之出納員當日之經手記帳憑證最高僅送至總經理簽認，依據上述法文第35條規定，本件被告之負責人應係將記帳憑證簽名審核部分授權經理人、經辦會計人員簽名、蓋章以示審核監督之責。又因現金在會計帳目上係屬流動性最快且極易被侵占挪用之產產，如在內部控制或牽制作業上稍有鬆散，即會產生舞弊之情形，故總經理與經辦會計人員乃與出納人員形成相互制衡之機制。依據被告提出之眾茂會計師事務所查帳報告書訂正本紀錄所載：「由於出納人員並未依公司最高階層核定之現金支出傳票所列示之金額同額委託銀行匯付匯款，而係將當日應匯付貨主之貨款中，預先截取部分金額留待下次再併同次日應匯付之匯款，送請銀行匯付給受款人，如此日日遲延，以致臺灣銀行建國分行所提供之匯出匯款明細表，同一日之匯出匯款金額中，同時包含有A日B日C日甚或有數月前延壓之匯付匯款金額，甚且同一日之匯出匯款明細表中，時有出現數筆同一受款人但不同金額之現象，在數量繁多而查核日數有限，僅能以統計銀行匯出匯款總金額69,628,179元，與公司帳載匯出匯款總金額73,283,541相比較，計算公司帳列匯出匯款總金額與銀行明細帳列匯出匯款總金額二者之差異數據高達3,655,362元，疑係出納人員延壓尚未匯付之帳款。」（參見眾茂會計師事務所查帳報告書訂正本第14頁），足認出納員鄭健貪污之手法係以延壓尚未匯付之帳款達其舞弊之目的，惟原告二人分別為被告公司之總經理及會計課長，依前述商業會計法規定，既對出納員鄭健每日經手之匯出帳款有審核傳票之責，卻縱容鄭健自93年1月1日起
94年1月12日止，長達1年又21日之期間，連續侵占經手之現金，自應認渠等有重大過失。
③原告雖 陳稱渠 等在發現鄭健未在支出傳票上黏匯款單之情形
後，即刻催促其應補正，另在本院前述損害賠償事件審理中，證人劉奕勳亦到庭證稱原告曾多次催促鄭健黏貼匯款單據等情，證人徐騰岳亦曾證述93年10月原告戊○○曾請其規勸鄭健要改善工作缺失等語。惟查，依據被告公司之惟一股東即桃園縣中壢市公所於被告公司第124次董監事聯席會中提出之書面資料所載：「①該公司（即被告公司）應收應付帳款及現金收支之傳票開立，自始至終均由出納一人負責，嚴重違反會計事務處理程序。②會計對於出納延壓匯款及未依規定黏貼匯款憑證，於93年度以內簽通知出納依規定辦理，然出納仍未予照辦。③會計亦未曾定期或不定期盤點出納保管之現金並做成紀錄，並就檢查結果不符事項，均未查明原因簽報機關長官依法辦理。④會計於93年多次簽會出納儘速匯款及完成匯款手續，表示早已知悉出納有延壓墊付貨款之情事，然亦僅只於通知改善並未善加處理，並一再任由現金支出傳票未檢附黏貼合法原始憑證⑤總經理對於會計及出納之違反規定並未加以調查陳報及適時調整不適任人員，顯有隱瞞、知情不報之嫌。⑥總經理對於出納員鄭健不當出勤紀錄而未有任何處置，會計事務處理程序不符規定，亦未加以督導改善，已顯然欠缺普通人應有之注意，導致公司造成嚴重損失。以上，本所認為總經理及會計之失職程度，已顯然欠缺普通人應有之注意，視為重大過失。」，被告公司之惟一股東桃園縣中壢市公所舉出原告缺失之處乃如上所述，足認被告公司之股東亦同意董監事聯席會所為撤職之決議，況如原告之主張確屬真實，依據原告所提出之通知所示，日期自93年1月間起、同年3月間、同年9月間至同年12月間，原告皆因發現鄭健未依法黏貼記帳憑證，發出書面通知，要求出納員鄭健應確實依照規定支出傳票之日期付清，同時匯款後及時將單據黏貼附上，應付帳款明細表亦應依規定蓋上匯款日期章以便核對，前述通知日期橫跨92年度，足認原告發現出納員鄭健未依規定辦理匯款事宜已達年餘，原告自可透過其他方式，例如：要求進行會計項目稽查，請鄭健提出書面報告，對董事會提出報告等其他積極作為，以達到防止被告公司產生損害，或是造成損害擴大的結果，原告卻僅只透過證人劉奕勳、徐騰岳規勸鄭健，以致造成被告公司最後遭出納員鄭健虧絀之金額高達4,135,568元，顯然並未能對被告公司產生損害乙節達成防果目的，自應認原告所為之上揭作為不足以阻卻其重大過失之成立。
④再徵諸證人 何銑廣 （即擔任 鄭建 侵占本件被告款項，進行清
點的會計師）於94年11月1日本院94年度訴字第1192號損害賠償事件審理時曾證稱：「（問：‧‧‧出納職務內容是否有違商業會計法？）答：是有違反，出納如果要辦理支出，應先填具匯出匯款明細表，累計總數後在附聯拍賣單，證明是要匯給單據上所示的對象，後再把這個明細表呈給業務課、會計課審核，再由總經理核章，再由會計課作支出傳票，做好支出傳票後，還要製作委託銀行匯款的明細表，連同錢交給出納去辦理匯款，匯款後再將銀行的收據，連同傳票作附件，但是事實上原告公司都沒有這樣做。」等語，原告雖陳稱渠等無力改變被告公司行之有年之會計制度，惟原告戊○○為被告公司之總經理，原告丁○○為被告公司之會計課長，渠等二人總理被告公司之所有會計項目，且公司法上所設置之經理人乃著眼於其執行業務的專業性，總經理總理公司所有業務項目，為公司經營之實際作手，被告丁○○身為會計課長，對被告公司之會計制度亦當甚為熟悉，縱認被告公司行之有年之會計制度確有疏漏之處，原告戊○○所司之職務尤其難謂對制度面之革新無著力之處，原告既自知由出納「1人從頭到尾處理一項交易過程，委實不容易產生覆核與牽制的作業，就內部控制及牽制作業而言，由出納辦理收付現金又兼任負責開立支付給貨主貨款等工作，極易實施早收遲記，早記晚付，延壓挪用現金的舞弊，尤其委託銀行匯付承銷人之匯款單據，於完成匯付後並未黏貼會計檔案，尤以委託銀行匯付承銷人之匯款單據，於完成匯付後並未黏貼會計檔案，以致已否匯付僅出納一人知悉，他人無從明瞭。」（參見前述眾茂會計師事務所查帳報告書訂正本第7頁），此等會計制度可供有心人士上下其手，自應就此部分疏漏對被告公司之董事會提出報告與建言，若被告公司之董事會執意不願修正，始可謂達成總經理與會計課長之職務應職司之義務，原告捨此不為，因循苟且，亦難認渠等就此次出納員鄭健侵占公款之事件無重大過失。
⑤末查，依據證人何銑廣於本院前述損害賠償事件時證稱：「
（問：‧‧‧出納職務內容「我是在94年2月3日到原告（即本件被告）公司進行帳目查核。我原本93年12月31日就要去原告公司查帳，但因為當天被告戊○○由律師陪同到司法機關報案，之後我在沒有通知原告的情況下，直接定2月3日到該公司查帳，我請被告丁○○陪同，就戊○○所保管的現金進行查帳，盤點的結果，他從身上與抽屜拿出46,505元，說這是現存的現金，我核對結果，1月19日營業結束的現金，應有356,406元，加上1月20日公司的營業收入123,80
0元，依照原告122次董監會議決議說鄭建從1月20日解職，21日開始到2月3日的出納工作由戊○○代理，從94年1月21日到94年2月3日收入與支出相加減後，應該有196,56
7元，再加上1月20日以前結餘的錢480,206元，合計應為676,773元，原告先前所提的報告書第12頁計算有誤，我盤點出的現金只剩46,505元，再扣除鄭建身上的480,206元，總共短少了150,062元，另在4月9日之後，戊○○來找我說，當時盤點時有46,415元是屬於他的薪資，並非原告所有，要求我更正，我回絕，他又去向中壢市公所陳情，中壢市公所於4月20日以中壢農字第0940017676號函回絕他的請求，並亦要他提出相關的說明，他在目前都沒有提出說明。」等語，足認原告戊○○在鄭建1月20日經被告公司解職後，自同年月21日開始到2月3日代理出納工作後，被告公司現金仍短少了150,062元，此部分既屬原告戊○○職務上代理對被告公司所產生之損害，亦應認屬原告戊○○之過失無誤。綜上而論，本院認原告確實因監督出納員鄭健不週，而有重大過失無誤。
⑶被告公司123、124次董監事聯席會議程序是否合法？按「
公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第29條第1項第3款定有明文。本件原告主張被告解任渠等之程序不合法，是其次應審究者為被告解任原告之程序是否確有瑕疵？①羅必鉦、葉正林、 葉貴壽斯 時有無具被告公司董事身份？被
告公司之董事合計共有羅必鉦、彭添榮、葉正林、林黃淑貞、葉貴壽、許應全等六名，查參與被告公司第123、124次董監事聯席會議出席之董監事分別共計有：許應全、葉貴壽、林黃淑貞、羅必鉦（第123次）；鍾清錦、許應全、葉正林、林黃淑貞、葉貴壽、羅必鉦、黃金通（第124次）。其中原告主張，葉正林、 葉貴壽渠 等二人曾於被告公司第121次董監事聯席會中請辭董事職務，雖經被告公司慰留後，同意暫緩辭職，惟「董事一經提出辭職，無須公司之同意，即失其董事之身分，從而其辭職並不以經股東會或董事會之決議為生效要件。」（ 柯芳枝 教授著公司法論下，第297、29
8頁）云云。按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」、「稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」公司法第
192條第4項、民法第528條分別定有明文。董事之任命既非屬要式行為，則本件被告董事葉正林、葉貴壽部分，雖於被告公司第121次董監事聯席會中請辭董事職務，惟經當日出席之所有董監事慰留後，渠等同意暫緩辭職，亦即代表渠等同意再次接受被告公司委任以董事職務，即被告公司與葉正林、葉貴壽間重新成立委任契約，自無原告所指失渠等董事身分之情，從而被告公司第123次、第124次董監事聯席會議舉行斯時，葉正林、葉貴壽部分仍具有董事身分無誤。至原告主張羅必鉦經任命為被告公司董事因違反公職人員利益衝突迴避法第3條第2款及第11條之規定，故不具備被告公司董事身份云云：按「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：二、公職人員之二親等以內親屬。」、「民意代表以外之公職人員於自行迴避前，對該項事務所為之同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為均屬無效，應由其職務代理人重新為之。」公職人員利益衝突迴避法第2條、第11條分別定有明文。本件被告公司之惟一股東為桃園縣中壢市公所，而原董事長羅必鉦為中壢市場葉步樑之異性胞兄，此為兩造所不爭執，依據前述法文規定，羅必鉦經任命為被告公司之董事確已違反上開公職人員利益衝突迴避法之相關規定。惟羅必鉦於被告公司第118次董監事聯席會議中請辭董事及董事長職務，經當日出席人員公推許應全為代理董事長，而參酌被告公司第123、124次董監事聯席會議簽到單，縱認扣除羅必鉦部分，仍有過半數董事出席，故被告公司撤職原告之議案部分確有足夠董事人數出席無誤。
②原告再主張，被告公司召開第124次董監事會議時，代理董
事長許應全提前離席，指定不具董事身分之羅必鉦為代理主席，其程序有瑕疵，決議應屬無效等語。按「董事長請假或因故不能行使職權時，其代理依公司法第208條規定辦理」、「董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」被告公司章程第16條、公司法第208條第3項後段定有明文。被告公司第124次董監事聯席會議中，代理董事長許應全因故提前離席，卻指定本院前述因違反公職人員利益衝突迴避法規定其任命行為為無效，因此不具董事身分之羅必鉦代理主持會議，而撤職原告之議案即在羅必鉦主持會議下通過，因該次會議撤職議案通過係由無董事身分之羅必鉦主持，故撤職議案通過之決議因董事會組織程序不合法，該決議亦當屬無效。
③至原告主張被告公司所召集之第123次董監事聯席會議，係
由無董事身分之羅必鉦提案，且以臨時動議方式通過原告之撤職案，故該項議案因程序有所瑕疵，應屬無效等語。經查，被告公司前述董監事聯席會議撤職原告之提案，確為羅必鉦於臨時動議時提出乙節，業據證人丙○○於本院95年2月
9日言詞辯論程序中證稱屬實，惟縱認羅必鉦非屬被告公司董事，且撤職原告之議案以臨時動議方式提出顯有瑕疵，惟前述撤職原告之議案經被告公司之惟一股東，桃園縣中壢市公所同意通過，足認被告公司董監事聯席會議通過前述決議，亦與被告公司股東之意思表示相同，且原告就此項議案通過之前述二項瑕疵因無準用公司法有關股東會程序瑕疵得訴請撤銷之相關規定，自亦無從以訴訟方式撤銷，且被告公司之股東亦同意被告公司董監事聯席會議之決議，是應認前述第123次董監事聯席會中撤職原告決議程序瑕疵，業已治癒，該項決議已然有效成立。
⑷綜上所述，原告既已因監督出納鄭健不週，致其侵占被告之
公款，造成被告之損害，且被告公司第124次董監事會議雖因由未具董事身分之羅必鉦主持會議致董事會之組織違法，而使撤職原告之議案無效，惟被告公司第123次董監事聯席會議中達成撤職原告之議案，其程序瑕疵因經被告公司股東會同意而治癒，應為合法有效，故原告即已經被告公司董事會撤職無誤，則原告請求被告給付退休金，即屬於法無據，應予駁回。
五、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第三庭法官陳清怡上列正本證明與原本無異如對本判決上訴應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月29日
書記官劉致芬