裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡字第96號刑事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決106年度簡字第96號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張指温選任辯護人袁健峰律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0000
0號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文張指温犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並應依附表所示方式，向被害人支付財產上之損害賠償。
事實及理由
一、張指 温前 係址設桃園市○○區○○街○○○○號祐億不動產仲介有限公司（下稱祐億公司）之負責人，於民國101年8月23日， 張素 玉（已歿，繼承人為 朱清雅 、 朱朗陽 、 朱清言 ）、 朱林 貴梅 透過張指 温居間 仲介，將坐落在新北市○○區○○段○○○段000地號、372之55地號及372之56地號土地之應有部分（下合稱為上開土地），以新臺幣（下同）3億4,600萬之代價，出售予豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑公司），張指 温明知 豐邑公司建商專員並未要求自買賣價金中抽取回扣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年8月23日，在祐億公司內，向 朱林貴梅 之夫 朱茂陽 、 張素玉 之女朱清雅佯稱：豐邑公司代表雖同意以上開價金成交，但附有條件，即事後賣方必須繳回600萬元之中人費回扣予豐邑公司建商專員，此為業界之行規，須秘密進行，不得公開，否則建商專員會妨礙交易之順利進行云云，致張素玉、朱林貴梅、朱茂陽與朱清雅均陷於錯誤，而同意上開條件，由張素玉與朱林貴梅各給付300萬元。嗣於101年9月27日，張素玉、朱林貴梅即以朱林貴梅名義，開立票號為872669號至872672號，面額均為150萬元之連號支票4紙，在祐億公司內，交予張指温僱用之員工 邱湘芸 （所涉詐欺罪嫌，由檢察官另案偵查中），邱湘芸再輾轉交予張指温提示兌現。然於102年8月間，因買賣雙方就繳交土地增值稅事宜發生嚴重糾紛，張指温恐交易破局，遂在豐邑公司代表未在場時，向朱清雅表示其有取得前揭建商專員中人費回扣中之200萬元，願意將該200萬元退還予張素玉、朱林貴梅，以貼補賣方負擔之土地增值稅，而於102年8月28日簽立切結書1紙，並於102年9月18日，各將100萬元匯入朱林貴梅所有之國泰世華銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶及朱清雅所有之臺北富邦銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶。嗣朱清雅偶然向豐邑公司建商專員詢問收取中人費之事，經該公司人員否認後，張素玉、朱林貴梅始知受騙。案經張素玉、朱茂陽、朱清雅訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
二、本件證據，均引用附件檢察官起訴書之記載。另補充被告張指温於本院準備程序時之自白。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修
正公布、施行，並於同年月20日生效，而修正前第339條第
1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後法定刑則規定：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第339條第1項之規定，並非較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即
103年6月20日修正生效前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告以一行為同時詐得張素玉、朱林貴梅所有之財物，係以
一行為同時觸犯數詐欺取財罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。
㈣又被告前因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院99年度易字
第374號判決判處有期徒刑3月確定，於99年11月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財
物，竟以不實名義向他人詐取錢財，且金額高達600萬元，造成嚴重之法益侵害，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告於審理時終能坦承犯罪，並與告訴人達成和解，且已履行部分和解條件，犯後態度尚佳，有和解協議書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參，且告訴代理人於本院準備程序時亦表示同意給予被告附條件之緩刑等語，兼衡被告 素行 、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另辯護人雖為被告請求量處6個月以內之有期徒刑等語，然本院審酌被告本件犯罪所得甚鉅，於偵查及審理之初又否認犯行，若僅量處6個月以內之有期徒刑，顯然過輕，而無法達到刑罰之目的，且為督促被告確實履行緩刑所附負擔，避免產生僥倖心理，亦不宜宣告得以易科罰金之刑，辯護人所請，自難認有理由。
㈥又被告前雖曾因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月確
定，於99年11月11日執行完畢，惟於刑之執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於本院訊問時已坦承犯行，並積極與告訴人達成和解，復已給付部分賠償金，堪認尚有悔悟之意，佐以告訴代理人於準備程序時亦表示同意給予被告附條件緩刑之諭知，本院綜合各情，認被告經此刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附表所示方式（即和解筆錄內容）向被害人支付損害賠償，以啟自新。
㈦不予沒收之說明：
1.被告行為後，刑法沒收之規定已於104年12月30日、105年
6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1、第38條之2規定，以為本案犯罪所得沒收之依據。
2.按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第5項有明文規定。查被告就本案犯罪所得，其中200萬元早於102年9月18日時即已分別匯還朱林貴梅與朱清雅，另120萬元亦已因與告訴人達成和解而返還，有臺灣土地銀行匯款申請書、和解協議書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表附卷可佐，故被告其中320萬元之犯罪所得，應已實際發還予被害人，依前揭規定，自不應予宣告沒收或追徵。
3.而「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果，尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之危險，故而修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告所犯本案詐欺罪，已與告訴人達成和解，除已經給付之金額外，就其餘280萬元之給付，並於和解協議書中約定如附表所示之給付方式，本院既已宣告被告應履行如附表所示之緩刑負擔，自應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告得將其收入優先支付予其等，達回復合法財產秩序之目的，倘再就其所餘280萬元不法利得宣告沒收或追徵，將會造成其生計難以維持之後果，而有過苛之虞，況如被告確實履行和解金額，不僅已足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4項規定「第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義」，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本院審酌上情，認如就被告其餘犯罪所得再予以沒收，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
4條第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第74條第1項第
2款、第2項第3款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國106年3月29日
刑事第六庭法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官呂靜雯中華民國106年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（詐欺取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（即和解協議書內容）：
┌───────────────────────────┐│張指温應給付被害人朱清雅、 朱朝陽 、朱清言（上三人為張素││玉之繼承人）及朱林貴梅、朱茂陽新臺幣共貳佰捌拾萬元，給││付方式於民國一○六年四月至一○八年七月止（共二十八期）││，按月於每月二十五日前，將拾萬元各分為伍萬元，分別匯入││以下二帳戶，如一期未給付，視為全部到期：││一、板信商業銀行板橋分行，戶名朱林貴梅，帳號0000000000││0587號帳戶。││二、臺北富邦銀行板橋分行，戶名朱清雅，帳號000000000000││號帳戶。│└───────────────────────────┘