裁判字號：臺灣屏東地方法院109年建字第36號民事判決
裁判日期：民國112年01月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決109年度建字第36號原告巨領企業有限公司法定代理人 邱李菊枝 訴訟代理人邱基峻律師複代理人叢琳律師被告鍵錡企業有限公司法定代理人 謝佑昇 訴訟代理人 郭泓志 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國111年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣2,525,380元及自110年1月23日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之20，餘由被告負擔。
上開主文第一項於原告以新臺幣840,000元為被告預供擔保得假執行，但被告如以新臺幣2,525,380元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告前委請被告施作「屏東市新屏段冷凍廠房新建工程」(下稱系爭工程)，雙方並於109年2月14日訂立承攬契約，內容如原證1「工程合約書」所載。嗣被告開工後月餘，原告即發現被告有未依約施作情形，系爭工程之「基礎基柱」工項部分有顯然嚴重之瑕疵，因攸關廠房未來是否安全牢靠，原告即與被告協商補正修繕方式。嗣雙方於109年5月2日合意終止系爭工程承攬契約，並簽立「協議書」乙紙(即原證2)，除就系爭工程已完工部分約定結算金額外，就雙方爭執最力之「基礎基柱偏移」瑕疵部分(下稱系爭基柱瑕疵)，雙方於上開協議書第四點約定：「被告同意依原告委請鑑定之高雄市土木技師公會鑑定結果及指示修繕方式，由原告另委請第三人施作，並由被告負擔全部費用。」嗣高雄市土木技師公會於109年7月16日以鑑定報告認定，系爭工程之基礎基柱確實存在瑕疵，並應以判決附表所示方式修繕，修繕之金額依市價應為新臺幣(下同)2,525,380元，依此，原告自可依兩造約定請求被告如數支付上開金額之修繕費用。又本件原告委請高雄市土木技師公會鑑定之鑑定費用為594,500元，而系爭基柱瑕疵既因被告施工不當所致，原告自亦可請求被告如數給付。爰依民法第495條第1項、系爭協議書第四點，擇一請求本院判命被告應給付原告合計3,119,880元及利息等語，並聲明如上。
二、被告則以：兩造就系爭工程之承攬契約確已合意終止，並已依「協議書」約定為既有施工進度之清算，對兩造於協議書第四點約定系爭基柱瑕疵應由被告負責給付修繕費用，被告亦無爭執，惟系爭基柱瑕疵經被告自行委請台灣省土木技師公會鑑定結果，應以補強之方式修繕即可，且費用經估算僅為14萬元，與原告主張之250餘萬元相去甚遠，則原告主張之判決附表修繕內容及金額，顯逾雙方約定之系爭基柱瑕疵修繕必要(答辯細項詳後)，被告自無如數給付義務等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：兩造就系爭工程之施作於上開時間訂有承攬契約；嗣雙方就系爭工程「基礎基柱」工項施作發生爭執，兩造嗣於109年5月2日合意終止系爭承攬契約，雙方並於同日簽立「協議書」1紙，內容如原證2所示；該協議書除就被告已完成工項進度部分與原告結算並載明金額外，就系爭基柱瑕疵部分亦於第四點約明：「就爭議之基礎基柱偏移問題應如何修繕及修繕費用估價，甲方(按即原告)業已委託高雄市土木技師公會鑑定，雙方合意按鑑定報告指示修繕方案，由甲方委請第三方營造單位施作，並由乙方(按即被告)負責支付修繕費用，與甲方無關。」等語；雙方並於協議書第八點約定，兩造就承攬契約終止後權利義務均依協議書內容辦理，兩造其餘請求權均拋棄等語；原告就系爭基柱瑕疵委請高雄市土木技師公會鑑定結果，該會於109年7月16日以鑑定報告認定系爭基柱瑕疵確實存在，且建議之修繕方案及市價為2,525,380元；原告嗣擬委請訴外人寶潤營造有限公司施作改善系爭基柱瑕疵，並已委請該公司報價等節，除為兩造不爭執外，並有卷附系爭工程「工程合約書」(本院卷第23至56頁)、「協議書」(本院卷第57至59頁)、寶潤營造有限公司報價單(本院卷第73頁)及高雄市土木技師公會鑑定報告(隨卷)等在卷可參，上情信屬實在。兩造既分別主張如上，則本件爭點應為：原告主張被告應依協議書第四點及高雄市土木技師公會之鑑定結果給付如上金額，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠查：
⒈兩造就系爭基柱瑕疵之協議補正既已約明，應依高雄市
土木技師公會鑑定指示之修繕方式及估價，由原告自行委請第三人施作並由被告給付修繕費用業說明如上，則原告主張被告應給付判決附表所示工項之金額2,525,380元，自屬有據。又本件原告嗣以高雄市土木技師公會鑑定及估價結果，擬委請訴外人寶潤營造有限公司為系爭基柱瑕疵之修繕、補強，亦據原告提出該公司報價單1紙為證(本院卷第73頁參照)，堪認第三人公司確實願以前揭鑑定報告所估算之價格而為系爭基柱瑕疵改善工程之承攬，則本件准由原告向被告請求如數給付附表所示金額，於協議書第四點約定之意旨亦無不符。雖被告抗辯，原告上開所提出者僅為估價單而非正式之承攬契約，報價單金額尚無足為原告請求依據云云；然依兩造上開協議書第四點約定，兩造並無約明必須原告已確實委由第三人承攬、締約後始得請求被告給付施作費用，被告上開所辯，與協議書約定內容未符，所辯即非可採，從而被告另主張本院命原告提出正式向訴外人寶潤公司定作之承攬契約正本到院為憑(本院卷第129頁第七點參照)，即無必要，自無庸准許。附此敘明。
⒉至就原告主張本件委請高雄市土木技師公會鑑定之費用
計594,500元亦應由被告支付部分，查兩造上開協議書並未就此部分費用亦納入及約明應由被告負擔，原告主張依協議書約定請求被告給付此部分鑑定費用，已嫌無據；況協議書第八條後段兩造亦約明以：「...後續雙方權利義務關係悉以本協議內容辦理，雙方於原工程契約之權利義務，均拋棄，不得再對他方為任何請求。」等語(本院卷第59頁參照)，益證雙方就系爭工程瑕疵之爭議，原告所得請求之金額悉依協議書約定之內容為準，無從另行主張其餘賠償事項，則原告主張本件尚可依民法第495條第1項規定，請求被告給付上述金額之鑑定費用損害賠償云云，與兩造前開協議書之約定不符，並無從准許。
⒊小結：綜上所述，原告請求被告給付如附表所示之系爭
基柱瑕疵修繕費用2,525,380元，為屬有據，應予准許。至原告主張被告一併給付鑑定費用594,500元部分，則無理由，不應准許。
㈡被告所辯有如下不可採之處：
被告主張：❶系爭基柱瑕疵經伊自行委請台灣省土木技公會鑑定結果(下稱台灣省鑑定報告)，其中僅有5枝基柱有位移情形，且修繕金額僅需14萬元，與原告提出之高雄市土木技師公會鑑定結果(下稱高雄市鑑定報告)修繕金額達250餘萬元相去甚遠，足證，原告提出之高雄市鑑定報告顯有逾兩造約定之基礎基柱瑕疵修繕範圍。❷況依高雄市鑑定報告「十一、鑑定結果及分析」(報告第3頁以下參照)該段，其中「1.標的物柱瑕疵及建議補強方式」所載之系爭基柱瑕疵，多係「箍筋」施工至一半而未完工狀態，並非基柱之瑕疵，且僅消當場重新調整即可完成改善，認應拆除重新施工，並非必要。至鑑定報告所載「2.TB地梁疵瑕情形及建議補強方式」、「3.鋼構工程瑕疵情形及建議補強方式」、「4.電梯機坑瑕疵情形及建議補強方式」及「5.土方堆置瑕疵情形及建議補強方式」等瑕疵部分，顯非系爭基柱瑕疵之直接相關事項，列為本件鑑定之範圍、認有改善之必要並估算為判決附表之修繕費用，顯已逾兩造前開協議書第四點所約定之被告應給付範圍，原告自不得據以請求被告如數給付全部金額等語。然查：
⒈本件原告委請高雄市土木技師公會鑑定時，係以系爭基
柱瑕疵相關事項為委託鑑定之範圍，業據高雄市鑑定報告「九、鑑定經過及內容」乙段載明為：「...；於會勘當日進行現場完成之梁、柱、鋼構架底座、鋼筋綁紮等施工項目之檢視，並針對現有瑕疵部位進行拍照及紀錄。另外鑑定技師為了解壹樓放樣勘驗及現場26支柱基之施作位置是否依圖施工，於現場亦進行地界、柱位等座標測量及高程測量」等語(鑑定報告第2頁參照)，另於鑑定報告「十、工地施工概況」乙段載明為：「於現場會勘時，新建建築工程之工地呈現停工之狀態，目前26支柱下部結構之基礎已完成施工，而柱之上部結構及部分TB地梁已完成鋼筋綁紮及模板組立，惟尚未澆置混擬土；現場建築物施工情形及瑕疵現況，詳如附件五所示。」等語(鑑定報告第2至3頁參照)，更於鑑定報告「
8.現場既有瑕疵原因探討及分析」乙段載明為：「⑴於現場勘查時發現，混擬土基礎及柱結構鋼筋綁紮均已完成，而所預留柱之上部結構，均有主筋長度不足之現象，造成柱主筋無法與鋼構架底座銜接，此現象應為鋼筋施作高程與圖說不符，或所購置之鋼筋長度不符圖說之要求，於現場施工時未予比對設計圖說規定，而使用#3、#4鋼筋將主筋不足之高度予以延伸；倘若施工完成，柱之結構可能因承載軸力不足或地震力破壞，導致柱無法承受載重而損壞，造成整棟建築物傾斜及倒塌。⑵鑑定技師於現場執行26處柱位之座標測量後，經與起造人所提供之設計圖說進行套繪，發現柱位均有偏心及扭轉現象，經判斷應為施工之放樣測量有誤，或施工未進行控制點之確定，導致施工測量時造成26處柱位因人為因素而有偏差。經資料彙整柱編號9、11、12、13之偏心量為最大，該區域位於電梯機坑與樓梯間之柱基；另外柱編號16亦有嚴重偏心之情形。⑶承上，依工程慣例，柱基於施工時即應放樣測量，除將柱基施工之位置放樣並標示於PC層上，亦應標示鋼架構底座或柱基完成面之高程；現場柱基之下部結構均已完成施工，而後發現偏心現象，另外現場可發現柱與柱間以尼龍水線進行整合及標定，經合理判斷，施工過程中並未執行施工放樣測量。」等語(鑑定報告第7至8頁參照)，堪認高雄市鑑定報告均係針對系爭基柱瑕疵而為鑑定，而無顯然與此爭點無關之鑑定內容，則本件是否有如被告質疑，有諸多項目均與系爭基柱瑕疵無關云云，已屬有疑。
⒉案經本院依被告聲請，函詢高雄市土木技師公會略以：
系爭工程基柱是否均有位移瑕疵？位移是否有情形較嚴重及不嚴重者？而不嚴重者是否在公差值範圍內？嚴重者與不嚴重者，修繕方式是否均相同？(本院卷第326至336頁參照)亦據高雄市土木技師公會以111年11月25日高市土技字第11106379號函覆本院略以：「承壓板錨碇螺栓，依規定X及Y向之誤差均應同時低於±6mm，故本案26支柱子均超過『鋼構造建築物鋼結構施工規範』之要求，亦即全部之基礎基柱均超過公差(疑義答覆表項次1、2參照，本院卷第350頁)；所示柱編號9、11、12、13、16等5支基礎基柱座標均已偏移至柱外，故以嚴重偏心稱之，至於其他柱之基礎雖未偏移至柱外，但仍有X向及Y向之偏移，應全部擴柱補強，並將X向及Y向之偏移基礎擴大，方能銜接後續之架構」等語(疑義答覆表項次3參照，本院卷第350頁)。佐參高雄市鑑定報告所附系爭工程建物補強費用估算表中「柱及基礎補強」(鑑定報告第303頁上方參照)所列26支基柱補強細節，均異其位移是否嚴重而有修繕金額不等之差異(單價在38,198元至64,793元區間)，足證，高雄市鑑定報告係依據各該基礎基柱瑕疵情形依實際所需而臚列改善方案及修繕金額。從而本件實無被告質疑之26支基柱僅以同一修繕方式及報價而有可議，所辯洵非可採；反可認定，高雄市鑑定報告謹守原告委託之鑑定爭點，量身估算各基柱直接修繕所需之金額，難認有浮報情形。
⒊又以，被告主張鑑定報告中上開「箍筋」瑕疵僅為施工
至一半而非瑕疵，且此瑕疵與基柱偏移無關，並可經現場調整而無拆除重作必要等語(本院卷第123至125頁被告答辯狀參照)。惟依本院上開函詢高雄市土木技師公會結果，據該會函覆本院略以：柱箍筋未依圖說施工、橫向及縱向之繫筋數量不足、箍筋90度彎勾伸展長度不足、箍筋以焊點取代鐵線固定等瑕疵，均為施作過程瑕疵，亦為基礎基柱偏移所致等語(疑義答覆表項次4參照，本院卷第350至352頁)；況高雄市鑑定報告第十一、1.已清楚說明，就上開箍筋瑕疵部分，應拆除原有施作而重新施工以符原始設計(鑑定報告第3至4頁參照)，再箍筋為固定基柱內結構之重要機制，縱然未具工程專業，依通常知識亦可想像，原始箍筋既具如上知瑕疵，且又與基柱偏移之瑕疵唇齒相關，高雄市鑑定報告囑由後續施作方拆除並重新依圖說製作箍筋，難認有顯違常理之處，且亦為補正之必要。又鑑定報告中所述之上揭箍筋瑕疵，均係已完工而非施工至一半狀態(已經焊接或已經交錯綁紮而完成，同上鑑定報告內容參照)，則被告辯稱鑑定時上開箍筋並非已完成而非為瑕疵云云，亦非可採，本件循依鑑定報告所示之內容改善，自有必要。
⒋至被告主張，判決附表編號2至10項次(按即鑑定報告十
一所列「2.TB地梁疵瑕情形及建議補強方式」、「3.鋼構工程瑕疵情形及建議補強方式」、「4.電梯機坑瑕疵情形及建議補強方式」、「5.土方堆置瑕疵情形及建議補強方式」瑕疵內容。高雄市鑑定報告第5至6頁參照)之高雄市鑑定報告建議修繕事項及金額，並非系爭基柱瑕疵相關內容，原告自不得向被告請求給付部分，經本院於111年8月19日依原告聲請通知證人 杜明星 技師(按即高雄市鑑定報告之鑑定人，下簡稱證人)到庭為證，並據其就上開各判決附表所示項目與系爭基柱瑕疵間之關聯性，證述略以：『(法官問：附表中的13項工項與基礎機柱偏移是否都有關聯？)第一項「柱及基礎補強」是要修補柱位偏移所需要增加的基礎板尺寸的增加。目的是要讓柱位落在基礎板的中間。第二項「機坑工程」是昇降機的基礎位置部分的施工，該部分施工是用以於升降機如果有故障而墜落時緩降之用。這部分跟基礎機柱偏移有關係，因為如果基礎機柱有偏移的話就會導致機坑的位置不正確。第三項「機坑旁TB地梁工程」指的是柱跟柱之間連接的TB地梁，這部分因為先前基礎機柱偏移導致地梁要重新施工，而產生此部分的費用。第四項「TB地梁工程」指的是第三項「機坑旁TB地梁工程」以外的其他地梁工程，此部分因為先前基礎機柱偏移也有重新施工的必要。第五項「RC柱內泥土清洗」是因為要就有偏移以及無偏移的基柱將內部的泥土清洗，如果是有偏移的就要做施工補強，無偏移的就把泥土清洗掉，所以本項的費用包含有偏移及無偏移的部分。第六項「土方帆布覆蓋」是關於被告沒有將現場的土方以帆布覆蓋，這樣如果遇到下雨土方有可能遭到沖刷而流失並影響其他周邊。第七項「放樣測量」是因為兩造對基柱的位置是否有依照施工圖完成有爭執，因此必須放樣重測。第八項「植筋拉拔試驗費」此部分跟原契約沒有關係，此部分費用指的是在不破壞原基礎板的情形下增加植筋，以強化基柱的功能，因為有增加植筋的材料，這部分必須要再增加抽測的試驗費用。我認為這個跟基礎機柱偏移有因果關係，如果不是因為偏移，就不需要增加這部分的施作成本。第九項「柱主筋及地梁鋼筋除鏽」這部分是針對現場不論是否有偏移的基柱，如果需要繼續施工，就必須除鏽以利後續施工，這是我們在現場看到的鋼筋主筋生鏽的狀況。第十項「編號5-編號22地梁傾倒重新綁紮」是因為現場連接的地梁有傾斜的狀況，所以必須重新綁紮施工，這部分有包含位移或者沒有位移的基柱在內，但因部分基柱已經位移導致地梁必須重新調整位置，所以相互間有連動關係。』等語(本院卷第315至316頁審理筆錄參照)。又經參照高雄市鑑定報告十一之「2.TB地梁疵瑕情形及建議補強方式」部分所載略以：地梁主筋未依圖說施工、主筋長度不足、地梁傾倒、地梁下方未依圖說設PC層應挖深以混擬土墊塊架高、地梁箍筋下方應以鐵線綁紮固定等節，顯與基礎基柱之完整結構要項即地梁主筋、箍筋等件相關；另十一之「3.鋼構工程瑕疵情形及建議補強方式」部分所載略以：柱基礎鋼構架底座、尺寸與圖說不符、底座基礎螺絲現場丈量埋入深度不足、柱螺栓排列方式與圖說不符、螺栓埋入歪斜、柱內螺栓數量不足、鋼構架底座施工放樣不實，造成螺栓施作於原有柱基外側等節，顯為基礎基柱結構本身之要項瑕疵；另十一之「4.電梯機坑瑕疵情形及建議補強方式」部分所載略以：電梯機坑周邊之柱均已施作至地面層，惟機坑底版及地下牆體未同步施作，應將已完成地梁之鋼筋拆除使機具得以施工，而後進行機坑底版、地下牆體、地梁等結構體之施工等節，顯與基礎基柱完整結構相關之地梁施作攸關；另十一之「5.土方堆置瑕疵情形及建議補強方式」部分所載略以：未設置土方堆置擋土措施，導致土方滑落地梁(TB)下方及柱內，因所有地梁、柱之鋼筋已綁紮，嗣降雨之故導致土方滑動，造成部分鋼筋附著泥土甚至產生鏽蝕，應予洗刷清潔等節，顯係因系爭基柱瑕疵所生之工程延宕、工地現場管理欠佳，而直接衍生之工地養護成本及費用。綜上判斷，本件堪認附表所列編號2至編號13項目，均為與系爭基柱瑕疵直接相關(即編號2、3、4、
7、8、10項目)，或者，係因本件瑕疵所生之工程延宕而於復工時衍生之必要費用(即編號5、6、9、11至13項目)。高雄市鑑定報告將上開項目均列為系爭基柱瑕疵修繕所需，難認有明顯逾越瑕疵修復必要範圍，應認均屬合理相關，即符兩造協議書第四點之約定意旨。
⒌至被告主張，經伊自行委由台灣省土木技師公會鑑定結
果，系爭工程僅其中5支基礎基柱有偏移需要修繕，且修繕費額僅需14萬元，足證原告本件顯有浮報情形部分，查，兩造於協議書第四點原即約明系爭基柱瑕疵之修繕，悉依高雄市土木技師公會鑑定結果之指示方式為準外，兩造並無約明得由被告另以第三單位鑑定結果為磋商、調整之空間，此觀前揭協議書內容自明，從而本件無論被告自行委由其他第三單位之鑑定結果為何，均難認有足可挑戰、彈劾高雄市鑑定報告地位之契約基礎。況高雄市鑑定報告如判決附表所列之各項修繕金額與系爭基柱瑕疵直接相關而說明有據，亦經闡明如上，復前開證人於本院審理時業就被告提出之台灣省鑑定報告證述意見略以：「(法官問：(提示卷附台灣省土木技師公會鑑定報告第8-10頁)對於此一鑑定結論有無意見補充？)我們關於本件鑑定的結果是依據圖說跟座標，所以我認為應該以我們的鑑定結果比較有參考依據。而且該公會也沒有做測量的動作，缺乏證據佐證。」等語(本院卷第316頁下方筆錄參照)，從而本件亦難認台灣省鑑定報告有足能挑戰、推翻高雄市鑑定報告之顯然情事既存。再本院前於111年1月18日審理期日已據被告聲請，通知台灣省鑑定報告附件十三「柱基礎偏心檢討計畫書」之製作人 劉醇儒 結構技師到庭為證，嗣經被告訴訟代理人當庭陳報，證人拒絕到庭說明等語，此亦有本院審理筆錄(本院卷第264頁參照)在卷可循，揆諸上開說明，本件實無再依被告聲請(本院卷第359頁審理筆錄上方參照)，另通知台灣省鑑定報告知鑑定人 潘山河 技師到庭為證之必要，所請自難准許。至被告另又具狀陳報本院應再次函詢高雄市土木技師公會，說明關於系爭工承基礎基柱瑕疵如分別以「全部拆除重作」、「擴柱補強」方式，其金額分別若干？(本院卷第364至366頁參照)惟查該會就系爭基柱瑕疵應修繕之方式、金額既已以鑑定報告詳述如上，並已於報告第303頁以「細項估算表」臚列各該支柱之修繕費用，被告上開證據調查之主張，同無必要，一併敘明。
五、綜上所述，原告主張被告應依系爭協議書第四條約定，給付原告系爭基柱瑕疵之修繕費用2,525,380元，及自110年1月23日(起訴狀繕本送達翌日，本院卷第107頁)起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，自應准許；逾此範圍之主張，則無理由，不應准許。
六、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其等假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國112年1月31日
民事第三庭法官曾士哲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年1月31日
書記官廖苹汝附表【即高雄市土木技師公會鑑定報告第303頁摘要】編號修繕內容金額(新臺幣)備註1柱及基礎補強1,211,610元2機坑工程166,622元3機坑旁TB地梁工程118,976元4TB地梁工程284,120元5RC柱內泥土清洗5,000元6土方帆布覆蓋35,625元7放樣測量80,000元8植筋拉拔試驗費51,000元9柱主筋及地梁鋼筋除鏽15,000元10編號5-編號22地梁傾倒重新綁紮5,000元11零星整修及其他工作118,377元編號1至10之6%12廢料清理及運什費197,295元編號1至10之10%13利潤、稅捐及管理236,755元編號1至10之12%合計2,525,380元