臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第62號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

112年度上訴字第62號

上訴人

即被告 李承恩

指定辯護人公設辯護人 陳秋靜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第166號，中華民國111年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2508號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決撤銷。

李承恩犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號3、4所示之物沒收。

事實

一、李承恩明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年3月11日16時4分許，以暱稱「JP胤唯JP」在錢街ONLINE遊戲軟體之群組「台中找 田找妹 」張貼「找妹開車兜風吃甜點」暗示可供給毒品訊息，員警從事網路巡邏時發現，即 喬裝 買家洽詢，而於民國110年4月22日19時22分許，李承恩以LINE暱稱「胤」和暱稱「瑜」之員警約定以新臺幣（下同）16,000元購買甲基安非他命2錢（即7.5公克），李承恩遂偕同不知情之 張培源 於110年4月23日19時31分許，依約至南投縣○○鎮○○路0000號前，販賣並交付甲基安非他命2包、玻璃球1顆予喬裝購毒者之員警，並收受員警交付之購毒價金16,000元後，警員旋表明身分將李承恩當場逮捕，李承恩販賣第二級毒品之行為因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實業據上訴人即被告李承恩（下稱被告）坦承不諱，核與證人張培源於警詢、偵查之證述情節大致相合，並有桃園市政府警察局中壢分局110年4月23日職務報告、現場查獲照片8張、手機遊戲畫面擷圖9張暨LINE通訊軟體對話紀錄擷圖36張、李承恩手機擷圖2張、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄2份、桃園市政府警察局中壢分局110年5月31日職務報告、李承恩手機畫面翻拍照片5張暨張培源手機畫面翻拍照片10張、電話號碼0000000000號台灣大哥大資料查詢暨通訊數據上網歷程查詢、電話號碼0000000000號中華電信資料查詢暨通訊數據上網歷程查詢、通話譯文8份、毒品鑑驗照片1張等件在卷為證（見偵卷第65至66、79至106、140至159、167至192、195至203、208頁），及有如附表所示之物扣案足憑。而且扣案如附表編號1至2所示之晶體2包，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院110年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書為證（見偵卷第160頁）；堪認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予喬裝購毒者之警員，為有償交易，並已實際收受金錢，且被告於110年4月24日警詢中供稱：喬裝的員警要我替他調，賣的錢也不是我所得，是朋友所得，只知道他叫「 阿憲 」，我就賺一點自己要吃的毒品而已等語（見偵卷第29至30頁）。依前開說明意旨，足證被告前揭犯行，確有從中賺取量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行為甚明。

㈢按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因被告以暱稱「JP胤唯JP」在「錢街ONLINE遊戲軟體」之群組「台中找田找妹」張貼「找妹開車兜風吃甜點」之暗示販賣第二級毒品甲基安非他命等語，經執行網路巡邏職務之員警發現上開廣告後向被告洽詢後，而員警於110年4月15日以暱稱「瑜」與李承恩互加LINE通訊軟體，經警詢問「1個＄？」，李承恩即向員警表示甲基安非他命「半錢4000/1錢7500」、「現在價錢一克大部分外面都給人3千！我的話25！」、「可試用」等語，而聯繫、約定毒品交易事宜後，即攜帶如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命2包，依約前往指定地點交易，於被告交付甲基安非他命2包予喬裝買家之警員，並收取警員交付之16,000元價金時，即旋遭警方逮捕，業經認定如前，足認於被告以通訊軟體LINE傳送前開文字內容，係暗示販賣第二級毒品之訊息，則被告於經警查獲前，即已著手於販賣第二級毒品、而被告主觀上既有販賣第二級毒品之故意，客觀上已著手於販賣行為，僅因購毒者係喬裝購毒者之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是被告販賣第二級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。　　　　

二、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由：

　⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。

　⒉查毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布（同年0月00日生效施行）：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修法意旨乃著重於審判案件訴訟程序之早日確定，故將自白減輕其刑限縮至被告於歷次事實審審判程序言詞辯論終結時均須自白始有其適用，並未擴及於偵查中之歷次供述皆須自白犯罪。故被告或犯罪嫌疑人於偵查中對涉犯毒品條例第4條至第8條之全部或主要部分之犯罪事實曾為自白者，不論其所為自白之供述係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認，倘觀察其全部供述內容、先後順序、承辦人員訊（詢）問之狀況等情，綜合判斷被告或犯罪嫌疑人於偵查中確有自白，且其偵查中之自白於審判中有助於重要關鍵事實之釐清者，則其於歷次事實審言詞辯論終結時均自白犯行，已滿足案件早日確定之修法目的，其自白即合於上開修法意旨，應適用毒品條例第17條第2項之規定，減輕其刑(最高法院111年度台上字第250號刑事判決意旨參照）。本案被告於被告曾於110年4月24日警詢中供稱：喬裝的員警要我替他調，賣的錢也不是我所得，是朋友所得，只知道他叫「阿憲」，我就賺一點自己要吃的毒品而已等語（見偵卷第29至30頁），雖被告嗣於同日111年1月26日檢察官偵訊問時辯稱：我沒有主動要去賣二級毒品，群組我打的文字不是為了賣毒等語（見偵卷第120、121頁），經觀察被告上述警詢、偵查中之全部供述內容、先後順序、承辦人員訊（詢）問之狀況等情，綜合判斷被告於警詢之上開自白已足以認定其主觀上具有營利之意圖，於本案審判中有助於重要關鍵事實之釐清，且被告於原審及本院之歷次審判中均自白犯行，確已滿足本案早日確定之上述修法目的，自應適用上述自白減輕其刑之規定。

　⒊被告於本院審理時陳稱：張培源就是我的毒品上手，當初在地院時，我說我跟他沒有關係，因為如果我承認，他出來就在我身邊，我怕他問，我就沒有供出他來，我今天是第一次講出來等語（見本院卷第113頁），可知被告先前未曾向檢警供述案外人張培源是其毒品來源；且本院向桃園市政府警

　　察局中壢分局、臺灣南投地方檢察署函詢是否有因本案被告李承恩供述本案之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，①桃園市政府警察局中壢分局以112年1月12日中警分刑字第1120001486號函檢送員警職務報告覆稱：「職於110年04月23日查獲李承恩及張培源涉嫌販賣毒品案，…本案犯嫌於偵訊筆錄中皆無明確供稱與販賣毒品上游之交易時間、地點等正確情資，因此本案無查獲其他相關聯正犯或共犯」等語；②臺灣南投地方檢察署以112年1月13日投檢 云誠 110偵2508字第1129001022號函覆稱：「本署尚未因被告李承恩之供述而查獲其他正犯或共犯」等語，有上述函文及員警職務報告在卷可稽（見本院卷第35、37、39頁），足認檢警並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。　

　⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告之犯行雖為小額零星販賣第二級毒品，惟本罪之法定最低度刑為5年有期徒刑，依上述說明，先適用未遂及自白之規定減輕其刑後，就被告之刑度已屬寬減，本院考量被告販賣第二級毒品之行為對社會治安及他人身心之戕害非淺，被告於本案犯罪時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認有即使科以上述減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形存在，因認被告無從適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

　㈢撤銷改判之理由

　⒈原審認關於被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告於偵查及歷次審判中均自白，應適用毒品危害防制條第17條第2項之規定減輕其刑，且無從適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（理由均如上述），原審卻認被告未於偵查中自白而未適用毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑，卻適用刑法第59條之規定酌量減輕，均有未當；又本案被告犯罪日期、時間為110年4月23日19時31分許，原審判決之事實欄誤載為111年4月23日19時31分許，亦有未當。被告上訴意旨主張其欲供出毒品上手，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑規定，其上訴雖無理由，然原判決既有上述瑕疵可指，仍應由本院予以撤銷改判。

⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂且戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，無視於政府禁令而為本案販賣第二級毒品犯行，行為殊值非難；惟念及被告於審理中尚知坦認犯行，堪認被告犯後態度尚可；另酌以被告販售之甲基安非他命數量尚非甚鉅，且未有實際獲利，及其自陳其從事服務業，智識程度為高職肄業，經濟狀況勉持、未婚、獨居等家庭生活狀況（見原審卷第95頁，本院卷第119頁），暨被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1、2所示之白色或透明晶體2包，係被告販賣予本案喬裝購毒者之員警未遂而旋遭警方扣押之毒品，該晶體經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，有前開鑑驗書1份在卷可查，是依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又直接用以盛裝甲基安非他命之外包裝袋2只，以目前採行之鑑驗方式無法將毒品成分完全析離，亦無析離實益，併予宣告沒收銷燬；另因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。　

㈡扣案如附表編號3、4所示之玻璃球1顆及行動電話1支（含SIM卡1枚），被告於原審審理時自稱前開扣案物均屬其所有，分別作為聯繫本案販賣第二級毒品或試用毒品之用等語（見原審卷第88頁），均屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。則本案喬裝為購毒者之員警所交予被告之購毒現金部分，該款項係供調查證據使用之工具，非為販毒之對價，依上開說明，自毋庸宣告沒收。　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李俊毅提起公訴；檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰

法　官　周瑞芬

法　官　陳慧珊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官李淑芬

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：