臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第698號刑事判決

裁判日期：民國107年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第698號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告官大遠上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易字第707號，中華民國107年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1014號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
官大遠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之玻璃球吸食器壹組沒收銷燬、鼻管壹支沒收。
事實
一、官大遠前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年毒聲字第203號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院以97年度毒聲字第314號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於民國98年4月30日出戒治所轉執行另案所處有期徒刑，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以98年戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後之5年內，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第2083號判處有期徒刑4月確定。詎其猶不知悔改，竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月11日12時許（起訴書記載為107年4月13日17時25分為警採尿前回溯120小時內之某時許），在其位於屏東縣○○鄉○○巷00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後，以鼻管吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月13日14時20分許，其因另案竊盜案件經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往其上開住處實施搜索，當場扣得其所有且供其上開施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1組及鼻管1支，復經其同意於同日17時25分許採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用之證據，檢察官、被告官大遠均不爭執證據能力（本院卷第30頁背面），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
二、上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據上訴人即被告官大遠（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第
6頁，原審卷第74頁、第80頁，本院卷第32頁），而被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司107年5月3日報告編號：
KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所偵辦毒品尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：屏麟洛00000000）各1份附卷可稽（偵卷第20頁、警卷第14頁至第15頁）；此外，復有臺灣屏東地方法院107年聲搜字326號搜索票影本、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片等件存卷可參（警卷第7頁至第13頁、第37頁），並有被告所有且供其上開施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1組及鼻管1支扣案可佐。綜上，足認被告任意性之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
四、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前所犯：①因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以
99年度簡字第2083號判處有期徒刑4月確定。②因竊盜案件，經同法院以99年度易字第772號判處有期徒刑7月確定。
③因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第2266號判處有期徒刑5月確定。④因施用毒品案件，經同法院以99年度易字第906號判處有期徒刑8月確定。⑤因施用毒品案件，經同法院以100年度簡字第369號判處有期徒刑6月確定。前揭①至⑤所示之刑，嗣經同法院100年度聲字第862號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，經同法院以100年度易字第534號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）。上開甲、乙2案接續執行，於102年7月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於102年10月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢乙情，有前揭被告前案紀錄表可查，是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢另員警於107年4月13日所製作之查獲毒品案件報告表關於
「最初承辦員警得悉（或開始懷疑）嫌疑人涉有『本次』施用毒品犯行之原因」欄，雖同時勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白」、「警員在嫌疑人自承犯行前，已因下列客觀跡證而產生懷疑：持有毒品、施用器具（持有物品名稱：安非他命吸食器）」（警卷第20頁）。
惟本案查獲經過為被告因另涉竊盜案件，經警持搜索票至其上開住處實施搜索，當場查扣安非他命吸食器及鼻管後，被告始坦承上開犯行等情，有屏東縣政府警察局屏東分局107年7月2日屏警分偵字第10732222000號函暨所附職務報告、查獲毒品案件報告表1份在卷可參（原審卷第65頁至第69頁），足見警方於被告坦承本案犯行前，即已因先扣得前揭吸食器及鼻管而合理懷疑被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，核與自首要件不符，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，附此敘明。
五、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴刑之量定，固
屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告自84年間起，即犯有多次毒品前案（累犯部分不重複評價），在本案之前，又分別於①106年3月7日9時39分許回溯前120小時內某時；②106年4月11日8時23分許回溯前120小時內某時，前後2次，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次；經臺灣屏東地方法院以106年度易字第736號判決各判處有期徒刑10月，定應執行刑有期徒刑1年6月。茲被告於107年4月11日12時許，再犯本件施用第二級毒品罪，顯見被告毒癮嚴重，且戒除毒癮之意志薄弱，既曾於106年3、4月間各因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑10月，仍無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，然原審就被告此次所犯施用第二級毒品罪，僅量處有期徒刑8月，尚嫌寬縱，有違罪刑相當原則；⑵扣案之玻璃球吸食器1組，經警方以簡易快速篩檢試劑判讀結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所偵辦違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單，及甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果各1張在卷可佐（警卷第16頁至第17頁），可認上開扣案物內含有第二級毒品，且衡情無法與甲基安非他命析離，應整體視為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；原審疏未詳查，仍依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，有適用法則不當之違失。而檢察官上訴意旨執上開撤銷理由⑴指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決尚有其他瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不
知反省毒品對自身之危害並戒絕之，仍再次施用毒品，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該，又被告毒癮嚴重，且戒除毒癮之意志薄弱，既曾於106年3、4月間各因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑10月，仍無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，且其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳入監前在家中幫忙包檳榔或以撿蝸牛為業、每月收入約新臺幣1、2萬元、教育程度為高職畢業、未婚、有2名未成年子女之家庭生活狀況（本院卷第32頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢扣案之玻璃球吸食器1組，經警方以簡易快速篩檢試劑判讀
結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，可認上開扣案物內含有第二級毒品，且衡情無法與甲基安非他命析離，應整體視為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又扣案之鼻管1支，為被告所有，且係供其上開施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於原審供承在卷（原審卷第74頁），無證據證明鼻管1支有沾黏第二級毒品甲基安非他命，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年11月7日
書記官黃月瞳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。