裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲字第82號民事裁定
裁判日期：民國101年06月08日
裁判案由：停止執行(移轉管轄)
臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度聲字第82號聲請人即債務人 陳玲愉 相對人即債權人 黃秀玲 上列當事人間因聲請人間就臺灣雲林地方法院101年度司執字第5053號拍賣抵押物民事執行，聲請停止強制執行事件，經執行法院於民國101年4月23日裁定（101年度聲字第9號）移轉管轄至本院，本院裁定如下：
主文聲請人為相對人供擔保新台幣叁拾貳萬叁仟柒佰伍拾元後，臺灣雲林地方法院一０一年度司執字第五０五三號拍賣抵押物民事執行事件之強制執行程序，於本院一０一年度上字第六七號塗銷抵押權設定登記等事件裁判確定前，應予停止強制執行程序。
理由
一、聲請人聲請意旨略以：緣相對人聲請臺灣雲林地方法院（下稱原法院）以一百年度司拍字第一六七號裁定，准予拍賣伊之不動產；但兩造間並無該抵押權存在，伊乃向原法院提起確認抵押權不存在等訴訟，經原法院以一百年度訴字第四六七號審理，並於民國（下同）一０一年一月三十一日判決：
確認兩造間如附表所示土地，抵押債權新台幣（下同）一百八十五萬元不存在、相對人應將該抵押權登記予以塗銷等情在卷。詎相對人竟於一０一年二月二十四日以上開原法院一百年度司拍字第一六七號裁定，聲請原法院就伊之不動產為強制執行，並由原法院以一０一年度司執字第五０五三號受理。另相對人對上開確認抵押權不存在等訴訟之敗訴判決不服，提起上訴，現由鈞院以一０一年度上字第六十七號事件審理中。因原法院一０一年度司執字第五０五三號持續進行強制執行程序，且經鑑價完畢，而至詢價階段，即將進行拍賣程序，一旦拍定，則聲請人之損害將難以回復；爰聲請准供擔保後，上開執行事件，於台灣高等法院台南分院一０一年度上字第六十七號判決確定前，停止拍賣程序等語。
二、原法院裁定略以：
（一）按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文；此項規定於強制執行事件準用之，強制執行法第三十條之一亦有明文。次按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第十八條第二項定有明文。又抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強制執行之事由而提起訴訟時，亦得依法聲請停止執行（大法官會議釋字第182號解釋文）。再抵押人如以許可執行裁定成立前實體上之事由，主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，並兼顧抵押人之利益，則抵押人自得依強制執行法第十八條第二項之規定，聲請為停止執行之裁定（最高法院95年度台抗字第104號裁定參照）。而所稱法院，係指受理回復原狀之聲請、再審之訴、異議之訴等訴訟之受訴法院而言（最高法院70年度台抗字第58號、97年台抗字第403號裁定參照）。
（二）經查，相對人持原法院一百年度司拍字第一六七號民事裁定向該院民事執行處聲請執行聲請人之財產，經該院以一０一年度司執字第五０五三號受理在案，業經原法院依職權調閱上揭案號執行卷查明無誤。現聲請人對相對人所提起之請求塗銷抵押權設定登記等訴訟事件，既已因上訴而繫屬於台灣高等法院台南分院，業為聲請人所自承，則聲請人聲請停止相對人對其所提出上開強制執行程序，依前揭規定及說明，相關停止執行之聲請，即應由台灣高等法院台南分院管轄。茲聲請人向無管轄權之原法院提出本件聲請，顯有違誤，而依職權裁定移送台灣高等法院台南分院等情。
三、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第十八條第二項定有明文。次按強制執行法第十八條第一項規定：「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。」究其立法意旨，乃防止債務人或第三人任意聲請停止執行，致執行程序難於進行，債權人之債權不能早日實現。抵押權人聲請拍賣抵押物，經法院為許可強制執行之裁定而據以聲請強制執行，抵押人對該裁定提起抗告或依同法第十四條提起異議之訴時，法院得依同法第十八條第二項為停止強制執行之裁定，抵押人如以該裁定成立前實體上之事由主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時，其情形較裁定程序為重，依『舉輕明重』之法理，參考公證法第十一條第三項及非訟事件法第一百零一條第二項規定，並兼顧抵押人之利益，則抵押人自得依強制執行法第十八條第二項規定聲請為停止強制執行之裁定（司法院大法官釋字第182號解釋理由參照）。另所稱法院，係指受理回復原狀之聲請、再審之訴、異議之訴等訴訟之受訴法院而言。其他法院及執行法院，不能了解有無停止執行之必要及應否命供擔保，無此項裁定停止執行之權（最高法院22年抗字第303號
(2)判例、司法院第21期司法業務研究會民事法律專題研究十參照）。按聲請人係向原法院提出願供擔保聲請停止強制執行，經原法院認無管轄權而裁定移送至本院，有聲請人提出之聲請停止強制執行狀及原法院一０一年度聲字第九號裁定附於原法院卷可稽。經查本件兩造間確認抵押債權不存在等訴訟，已經原法院以一百年度訴字第四六七號判決相對人敗訴在案，嗣相對人不服提起上訴，本院於一０一年三月二十一日分案以一０一年度上字第六十七號受理，現尚在審理中，業經本院依職權調卷查明無訛。即兩造間確認抵押債權不存在等訴訟今之受訴法院為本院，揆諸上開說明，本院為管轄法院，應由本院審究有無因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，而為停止強制執行之裁定，合先敘明。
四、再按法院依上開規定酌定擔保金額而准許停止強制執行之裁定者，該項擔保係備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標的物之價值或其債權額為依據。經查：
（一）本件聲請人主張兩造間並無借貸關係，亦無如附表所示土地上有擔保金額為一百八十五萬元之普通抵押權存在等情，向原法院提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記等訴訟，已經原法院於一０一年一月三十一日以一百年度訴字第四六七號判決，確認系爭抵押權不存在，所設定登記之抵押權予以塗銷等情；嗣相對人不服提起上訴，現由本院於一０一年三月二十一日以一０一年度上字第六十七號受理，現仍在審理中。而相對人係於一０一年二月二十四日持原法院拍賣抵押物裁定（100年度司拍字第167號）為執行名義，向該院民事執行處聲請對聲請人所有如附表所示土地為強制執行，業經本院依職權調取原法院一０一年度司執字第五０五三號卷宗查核無訛（其上附有原法院100年度司拍字第167號裁定、土地登記第二類謄本、原法院100年度訴字第467號判決、相對人民事聲明上訴狀等在卷）。從而，聲請人主張系爭強制執行程序若未停止，一旦拍定，其所受之損害將難以回復等語，應堪採信。茲聲請人即抵押人既以該裁定成立前實體上之事由主張相對人之抵押債權不存在、抵押權應予塗銷，即係以實體上之事由主張相對人不得以該裁定為執行名義而提起訴訟，其情形較裁定程序為重，依『舉輕明重』之法理，及前述之說明，聲請人依據強制執行法第十八條第二項之規定，陳明願供擔保，聲請在本院一０一年度上字第六十七號塗銷抵押權設定登記等訴訟判決確定前，停止原法院一０一年度司執字第五０五三號就如附表所示不動產之拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，自屬有據。
（二）次按受理強制執行法第十八條第二項所定事件之法院，因必要情形或依聲請得定相當並確實之擔保，得為停止執行之裁定。前者，依職權裁定者，須以必要情形為要件。而後者，係法院就強制執行事件有停止執行之必要情形，難以認定債務人「聲請定相當並確實之擔保」而為停止執行者，債權人不致遭受損害，故有此聲請時，無論有無必要，法院均應酌定相當並確實之擔保，而為停止執行之裁定。再按酌定擔保金額而准許停止強制執行之裁定者，該項擔保係備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標的物之價值或其債權額為依據，已如前述。是本件停止執行之供擔保金額，自應以相對人因停止系爭執行事件之執行程序所受之損害為據。又上揭強制執行事件之執行名義，係准許拍賣聲請人所有如附表所示設定系爭抵押權之土地，用以清償相對人之債權，則相對人因本件停止執行所受之損害，應為相對人遭受延遲受償債權額期間之利息損害，且該利息損害，應按法定利率即週年利率五％計算，始為合理妥適。再參以系爭本案訴訟之訴訟標的金額一百八十五萬元，核屬得上訴第三審之事件，應適用通常訴訟程序（司法院廳民一字第16977號研究意見參照）。是系爭本件訴訟以通常訴訟進行程度，依各級法院辦案期限實施要點第四條規定民事通常程序第二審審判案件二年、第三審審判案件一年，預計約需三年，再加計裁判送達、上訴、分案等期間，系爭本案訴訟之合理審理期間約為三年六個月，始得終結確定上揭強制執行程序；據此本件請求塗銷抵押權登記等事件停止執行後，相對人未能即時受償所受利息之損害，依相對人申報尚未受清償之債權額約一百八十五萬元計算，應為三十二萬三千七百五十元（計算式：185萬元5％3.5＝323,750元），爰酌定本件擔保金額為三十二萬三千七百五十元。
五、據上論結，應依強制執行法第十八條第二項，裁定如主文。中華民國101年6月8日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國101年6月8日
書記官王全龍附表：
┌─┬──────────────────┬─┬─────┬───┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬─────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼─────┼───┤│1│雲林縣│西螺鎮│漢南│0000-0000│旱│390.67│2分之1││├───┼────┴───┴─────┴─┴─────┴───┤││備考│陳玲愉持分1/2│├─┼───┼────┬───┬─────┬─┬─────┬───┤│2│雲林縣│西螺鎮│漢南│0000-0000│旱│50.84│2分之1││├───┼────┴───┴─────┴─┴─────┴───┤││備考│陳玲愉持分1/2│└─┴───┴──────────────────────────┘