臺灣高等法院98年度上字第449號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上字第449號民事判決

裁判日期：民國99年02月09日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決98年度上字第449號上訴人御花園庭園超市ＫＴ.法定代理人甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 陳建昌 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 許朝財 律師複代理人 江仁俊 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十八年三月三十一日臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第四０六號第一審判決提起上訴，本院於九十九年一月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過玖拾柒萬柒仟叁佰叁拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之四十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段二０八八地號土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有。被上訴人與訴外人 游瑞成 等十四人，於民國八十三年間合夥經營上訴人超市KTV，並於系爭土地與訴外人 李傳慧 所有之同小段二０八八之六地號土地上舖設鋼筋混凝土地基、瀝青混凝土停車場及興建地上物（下稱系爭地上物）供上訴人超市KTV營業之用。而系爭地上物未辦理建物第一次保存登記。嗣上訴人超市KTV於八十七年八月一日起，轉讓由上訴人法定代理人甲○○、乙○○合夥經營，兩造並依意思實現就系爭土地成立租賃關係。嗣因上訴人未依約給付租金，被上訴人乃終止上開租賃關係，並向原法院訴請上訴人拆屋還地（原法院九十六年度重訴字第一六九號）；後因兩造達成訴訟上和解，上訴人同意於九十六年十一月二十三日前拆除系爭土地上之所有建物，並將系爭土地返還被上訴人。然迄九十六年十一月二十四日，上訴人猶未履行上開義務。桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）復以桃市清字第０九七０００一二四三號函通知被上訴人略稱：系爭土地上棄置有廢棄物，影響環境衛生，要求被上訴人至桃園市公所陳述意見。被上訴人至系爭土地察看後，始發覺上訴人雖已拆除系爭地上物，但未將系爭地基及系爭停車場拆除，且將拆除後所生廢棄物棄置於系爭土地。依廢棄物清理法，應由拆除建物之人即上訴人負責清除上開廢棄物，而上訴人依系爭和解之內容亦有清除因拆除系爭地上物等所生營建廢棄物之義務，故清除系爭土地上混凝土塊、廢棄物應屬上訴人之事務。被上訴人因兩造就系爭土地之租賃關係係依意思實現成立，無法向桃園市公所提出租約證明，若未依桃園市公所要求清除系爭土地上廢棄物，隨時有被罰鍰之虞，且為免法律關係趨於複雜，遂以自己費用委託訴外人天酬實業有限公司（下稱天酬公司）為上訴人拆除系爭地基及系爭停車場，並清運系爭土地上之垃圾與拆除後廢棄物。被上訴人係為上訴人盡公益上義務，縱違反上訴人意思，仍得依民法第一七六條規定，向上訴人請求管理事務所支出之費用。且上訴人既未依系爭和解，將拆除系爭地上物所生營建廢棄物清除，致被上訴人遭桃園市公所通知代為清運，則上訴人所為給付自屬加害給付，被上訴人得依系爭和解契約及民法第二二七條第二項規定，請求上訴人賠償損害。且上訴人上開行止亦侵害被上訴人就系爭土地之所有權，被上訴人亦得依民法第一八四條第一項前段請求支出之清運費用。又天酬公司向被上訴人承攬系爭土地上廢棄物清運工程後，再委託通志通運有限公司（下稱通志通運公司）清運，最後運送至營豐環保工程有限公司（下稱營豐公司）位於桃園縣平鎮市四五之二號之處理廠處理。依被上訴人提出之營豐公司呈報主管機關之事業廢棄物妥善處理記錄文件（下稱系爭廢棄物處理文件）所載，天酬公司自系爭土地清運者為土木或建築廢棄物混合物，清運數量為一四二五平方公尺，依每平方公尺一千三百元計算，全部清除費用含稅為一百九十四萬五千一百二十五元，加上清運所需機具費用七萬六千三百六十一元，上訴人應給付被上訴人之金額計為二百零二萬一千四百八十六元。爰主張上開侵權行為與加害給付債務不履行請求權為競合關係，二者與無因管理費用償還請求權屬擇一關係，求為命上訴人應給付被上訴人二百零二萬一千四百八十六元，及自九十七年二月一日至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人於原審起訴之金額為二百八十七萬三千二百四十六元，嗣減縮如上，減縮部分應已確定。原審就減縮後之聲明，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就敗訴部分全部提起上訴）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭地基及系爭停車場乃被上訴人於八十三年間與游瑞成合夥經營上訴人超市KTV所搭建，非上訴人法定代理人接手經營上訴人超市KTV後所興建或鋪設。且地基乃附合於土地，成為土地之一部，與其上不動產分離。而系爭和解內容並未約定上訴人須將系爭地基及系爭停車場刨除，故上訴人僅需拆除系爭地上物，並依上訴人法定代理人接手上訴人超市KTV時之土地原貌返還被上訴人系爭土地即可。
然斯時土地原貌為何，亦未見被上訴人舉證證明。系爭土地上訴人於九十六年十一月二十八日即返還被上訴人並經其收受，此有被上訴人在系爭土地所拍照之二幀照片可證，因上訴人若未拆除清運完成並將土地返還？被上訴人要無拍照存證之理。且被上訴人於九十七年一月二十日自行雇工整地後，除在系爭土地周邊施以鐵皮圍籬以阻外人進入外，尚在系爭土地上建構大型招租看板，足見被上訴人自九十六年十一月二十八日即取得系爭土地支配管領之權，上訴人實已將系爭土地交還被上訴人，否則其不會對外招租。縱上訴人有部分營建廢棄物未清運，亦因被上訴人之接收系爭土地而免責。另依系爭遞送聯單所示，被上訴人委託天酬公司運送者，均係營建混合物而非一般廢棄物；而原審證人 藍奕杰 亦證述有將平坦混凝土打碎再清運走，可見天酬公司主要係刨除系爭地基、系爭停車場後，將所生廢棄物清運。復依原審證人 游輝 乾證稱不會處罰單純混凝土、柏油地基等語，可見單純遺留混凝地基、柏油地基，主管機關不會依廢棄物清理法處罰。實則被上訴人僱工刨除系爭地基及系爭停車場並整地，乃為出租系爭土地予他人經營停車場，屬增加系爭土地價值之自益行為，非屬上訴人義務或事務，無從成立無因管理。另上訴人於九十六年九月六日即僱請 江文彬 拆除坐落系爭土地上之地上建物，並約定江文彬須清理因此所生之廢棄物；江文彬於同年十一月二十八日拆除清運完成，並返還被上訴人系爭土地。縱依系爭和解及兩造間租賃關係，上訴人應清除系爭地基、系爭停車場及系爭土地上廢棄物，然此債務不履行係可補正之瑕疵，被上訴人依法自須先行請求上訴人補正，若上訴人不補正方得請求損害賠償。而桃園市公所係於九十八年一月發函被上訴人，要求被上訴人於同年四月三十日前改善完成系爭土地上堆置廢棄物之狀態，被上訴人有近四個月期間得通知上訴人補正，顯無急迫情形。是被上訴人既未定期催告上訴人補正或回復原狀，自難逕請求上訴人以金錢賠償其損害。又即使上訴人須賠償被上訴人，然被上訴人請求範圍僅以與損害發生有相當因果關係，即須屬清除所需之必要費用為限；若屬被上訴人自益行為所生費用，則不得向上訴人主張。依被上訴人提出之請款單、發票及匯款單，僅能證明被上訴人曾支出上開單據所示之金額，卻無法證明施工細項為何。況系爭土地既屬被上訴人所有，被上訴人對之未善盡管理義務而遭他人堆置廢棄物，自應由被上訴人負責清除，無被上訴人為上訴人管理事務可言。縱清除上開廢棄物屬上訴人事務，被上訴人基於行使管理行為所生利益歸屬上訴人之意思為上訴人管理事務，依民法第一七三條第一項，被上訴人亦應通知上訴人、俟上訴人指示處理上開廢棄物。另被上訴人未能證明系爭土地上廢棄物係上訴人堆置，則其依民法第一八四條第一項前段請求上訴人賠償清運費用，亦無理由。況系爭土地面積為三千六百四十九平方公尺，其中三百八十七平方公尺自九十四年十一月即經被上訴人自行圍起占有，且其上柏油路面迄未清除，故無清運費用問題；又其中八十二平方公尺經上訴人於九十七年九月二十三日清除地面上水泥路面，此部分營建廢棄物目前仍置於系爭二０八八之六地號土地上，並不影響被上訴人權利，亦無清運費用問題。故被上訴人就系爭土地可能生清運費用之面積僅三千一百八十平方公尺；若以平均十公分之營建廢棄物計算，其廢棄物體積僅三一八立方公尺。被上訴人就系爭土地整地結果，造成系爭土地與鄰地高低差有四十至八十公分不等，如以平均六十公分計算，即有一千九百零八立方公尺之土石量，其載運土石量應比營建廢棄物大。另經原法院向桃園縣環保局函查結果，營豐公司雖曾於九十七年一月網路申請接收系爭土地上之土木或建築廢棄物混合物共計一千五百五十八點四一公噸，然該申報數量未區分係營建廢棄物或被上訴人整地所挖出大量土石，自難採為判決依據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、經查被上訴人主張：被上訴人與訴外人游瑞成等十四人，於八十三年間合夥經營上訴人超市KTV，並於系爭土地與訴外人李傳慧所有之系爭二０八八之六地號土地上舖設系爭地基、系爭停車場及興建系爭地上物供上訴人超市KTV營業之用；而系爭地上物未辦理建物第一次保存登記。嗣上訴人超市
KTV於八十七年八月一日起，轉讓由上訴人法定代理人甲○○、乙○○合夥經營，兩造並依意思實現就系爭土地成立租賃關係。兩造於九十六年十月八日於原法院民事庭成立系爭和解，內容略以：上訴人應於九十六年十一月二十三日前，將系爭土地上之所有建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人。被上訴人於九十七年一月間，委託天酬公司清除部分系爭地基，並清運斯時棄置於系爭土地上之垃圾與廢棄物之事實，為兩造所不爭執，並有和解筆錄、照片、桃園市公所函文等件在卷可稽，堪信為真實。被上訴人主張上訴人未履行系爭和解契約，將系爭土地上拆除地上物所堆置之營建廢棄物清除，致被上訴人遭桃園市公所通知被上訴人清除，否則被上訴人將受罰鍰處分，被上訴人乃代為以自己之費用委託天酬公司清運，共計花費二百零二萬一千四百八十六元及遲延利息，爰依據系爭和解契約、侵權行為、無因管理等法律關係競合請求擇一判決等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：系爭和解契約所應履行之範圍為何？是否包含拆除系爭土地地上物後廢棄物之清運？被上訴人得否依據系爭和解契約、侵權行為或無因管理請求上訴人給付其代上訴人履行之花費？得請求之數額為何？茲析述如下。
四、系爭和解契約所應履行之範圍為何？是否包含拆除系爭土地地上物後廢棄物之清運？㈠按於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付
義務及附隨義務三類，而所謂的給付義務則包括主給付義務與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的。而所謂從給付義務係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，又被稱為「與給付有關之附隨義務」。因僅持有或得支配主給付義務之內容，通常無法滿足債權人普遍性及持續性對待給付結果之需求，因而債務人常同時負有穩定給付過程之從給付義務。簡言之，從給付義務未被履行時，可能導致主給付成為不正確或是無意義之履行，是從給付義務存在之目的，乃為確保債權人之利益能獲得最大之滿足。
㈡經查本件兩造所簽訂之系爭和解內容約定為：「一、上訴人
應於民國九十六年十一月二十三日前，將坐落於桃園市○○段埔子小段二○八八地號（面積三六四九平方公尺）上之所有建物拆除，並將土地返還給被上訴人。二、如果逾期的話，上訴人應自九十六年十一月二十四日起至返還土地之日為止，按月給付被上訴人新台幣拾伍萬元之損害賠償。」，雖並未明文約定拆除系爭土地地上建物後，產生廢棄物之清理義務應由何人負擔，惟依據前述和解契約訂定乃為本件被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地，並由原法院九六年度重訴字第一六九九號案件受理在案，兩造成立訴訟上和解等背景論之，顯然上訴人履行系爭和解之主給付義務應為拆屋還地，而為達成拆屋還地之圓滿履行，上訴人在拆除系爭土地上之建物後，理當將產生之廢棄物清除，始完成系爭和解契約之給付內容，方為依債之本旨所為之給付。否則若上訴人僅將系爭土地之地上物拆除，卻將拆除後之營建廢棄物堆置於被上訴人所有之系爭土地上，對被上訴人而言，仍將造成其所有權之妨害，並無實益可言，故就此而論，上訴人抗辯系爭和解契約內容並不包括清除拆除系爭地上物後之營建廢棄物，顯不足採。
㈢兩造間之系爭和解內容既應包含清運系爭土地拆除地上建物
後產生之廢棄物，上訴人依約即應將該廢棄物清除之，上訴人雖抗辯其業已委請江文彬拆除系爭土地之地上建物，且江文彬亦已將產生廢棄物清除乾淨等語，並以證人江文彬之證詞：「（提示契約書）這份契約是我簽的，我拆了KTV一間一間的，九十六年九月六日之後陸續拆，因為有壹個大的電力的房子沒有斷電，所以沒有拆，我們是在九十六年十一月二十七日拆完，拆完後我們有把東西都清走，地主每天在現場看不得不清，我只是拆地上物，地板跟磚塊我們都有清掉，（提示照片）當時拆房子之前情況如照片，被證四是拆之前，被證五拆完後，上面沒有磚塊、垃圾，我們做完時，地主叫我們用挖土機把界址挖出來，也有清出水溝讓水可以流通，（提示照片）拆完後的地板不是這樣，沒有上面那麼多東西，這些不是現場的東西，也不是我拆下來的東西，我確定該塊土地上的建物我全部都有拆完，我拿十五萬元跟上訴人買，我負責清理垃圾及買上面又用的回收物。」等語（見原審卷一第一八四頁）為證。惟查，證人江文彬前述證詞核與桃園市公所清潔隊員工 游輝乾 到庭證述：「我現在在桃園市清潔隊工作，縣政府在九十六年十二月二十四日有壹個公文說永康公園旁邊的空地緊鄰力行市場部分有堆置廢棄物影響環境衛生，我們接到通知就派人去稽查，確信有影響環境衛生，我們是在一月一日去稽查，（提示照片）好像是拆除東西遺留下來的，我們稽查的項目會根據可能的來源及影響的範圍來判斷，因為現場有遺留磚塊、木板、窗簾，看起來就是拆卸後的物品，當時我不知道現場是經營KTV，我是後來知道的，清理的通知書我們是發給所有權人，若地主有出租，我們才依據提出的證明向承租人要求，我印象第一次的發文請地主陳述意見他並沒有到，第二次稽查是在九十七年三月二十六日但是還是沒有改善，九十七年五月一日再次稽查還是沒有改善，我們就認為要依法告發處分，在告發前九十七年五月九日最後一次稽查就已經改善完成，改善完成的現狀如今日庭呈的照片，且本件現場狀況目前都是合法狀況，現場的廢棄物雖然有一些隨手丟棄的家用垃圾，但我們不認為是拆除的廢棄物，我們處罰的原因不管是否是拆除後但未清運或者是沒有妥善維持，致使其他路人亂丟棄垃圾，這些都是我們處罰的原因。」、「（問：根據你的判斷，你是否會認定是營建廢棄物的土石方？）答：以照片看，當時我們認定的確是拆卸房子後的堆置廢棄物，才會這麼集中，也這麼混亂。」、「混凝土、柏油、磚塊存在這塊土地是（處罰）原因之一，但是其他的廢棄物的存在也是處罰的原因，無法再利用的東西才算是廢棄物，本件最主要的理由是沒有善盡管理的義務。」、「（問：你們本件處罰的對象？）答：當時判斷現場太凌亂，有太多雜物。」等語（見原審卷第一八六至一八九頁）不符。且亦與證人藍奕杰即被上訴人僱請之天酬公司負責人到庭證述：「我是天酬實業公司的負責人。我有跟被上訴人簽訂清除廢棄物的契約，（提示紀錄聯單請證人表示意見）這是我負責清運沒錯，現場東西很多，我們清理時，地主有一個從事建築相關行業的兒子每天在現場看，我們的確清運如原證六所示這麼多趟的廢棄物，現場的東西有木板、水管、混凝土、磚塊、窗簾，看起來就是一間房子拆完後，鋼筋拿走剩下的廢棄物。」等語（見原審卷一第一九○至一九二頁）迥異。而證人江文彬經被上訴人訴訟代理人質以：「現場你有無在場？」時，答覆以：「做好後我有去現場看。」、「問：對於廢棄物清理至何處你都不知道？」則答覆以：「我要問一下。」等語，因證人江文彬與上訴人間成立工程拆除清運契約，依據該契約之內容約定：「三、工程總價：乙方（即江文彬方面）就建物拆除所得之可供回收利用任何資源物品，均歸乙方所有，甲方（即本件上訴人方面）不再支付任何報酬；(二)就本工程拆除所生之任何廢棄物，均由乙方負責清理、移除之責，乙方不得再行遺留任何物品於現場。四、工程範圍：(一)乙方須就甲方所有占用桃園縣桃園市○○段埔子小段二○八八地號土地上之所有建物予以拆除並清理完畢。」等文字（見原審卷一第四三頁）可知，若證人江文彬未依據前述契約完成清除之工作，將對上訴人負擔債務不履行之損害賠償責任，故其就本案判決結果而論，當屬利害關係人，是其證詞自有迴護上訴人可能，則其證詞之可信度自不如證人游輝乾以及藍奕杰。況依據證人江文彬之證詞，上訴人在拆除系爭建物之全程皆未在場指揮監督，自無法得知系爭建物是否業已完全拆除以及清運完成，則其就系爭和解之履行狀態當無法掌握全貌，故本院綜合考量證人游輝乾、藍奕杰之證詞，認本件上訴人確實並未依據系爭和解履行該契約所約定拆除系爭土地之地上物後，並應清除該地上物拆除後所產生之營建廢棄物等從給付義務無誤。上訴人此部分辯詞，即非可採。
㈣上訴意旨雖又辯稱：系爭土地上訴人於九十六年十一月二十
八日即返還被上訴人並經其收受，此有被上訴人在系爭土地所拍照之二幀照片可證，因上訴人若未拆除清運完成並將土地返還？被上訴人要無拍照存證之理。且被上訴人於九十七年一月二十日自行雇工整地後，除在系爭土地周邊施以鐵皮圍籬以阻外人進入外，尚在系爭土地上建構大型招租看板，足見被上訴人自九十六年十一月二十八日即取得系爭土地支配管領之權，上訴人實已將系爭土地交還被上訴人，否則其不會對外招租。縱上訴人有部分營建廢棄物未清運，亦因被上訴人之接收系爭土地而免責云云。惟查：上訴人所辯，業經被上訴人否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於己之事實存在，負舉證責任。而上訴人自承，僅有口頭約定，並無任何交付返還之書面文件，顯尚不能舉證以實其說，已難採信。且照片僅係部分現場情形，並不能證明上訴人已合法將系爭土地交還被上訴人。而鐵皮圍籬係沿馬路設置，與系爭土地是否交還被上訴人無關。至於上訴人所指大型招租看板之照片，並無日期，亦無法證明上訴人已自九十六年十一月二十八日接收系爭土地。況系爭土地現場確實有遺留磚塊、木板、窗簾等拆卸後的物品，迄至桃園市公所清潔隊於九十七年五月一日再次稽查還是沒有改善之事實，有如前述，則縱上訴人曾將系爭土地支配管領之權利移交被上訴人，（僅係假設，並非矛盾），然既未履行清除拆除後之營建廢棄物之從義務，仍屬未依債務之本旨履行。上訴人執此上訴，即非可採。
五、被上訴人得否依據系爭和解契約、侵權行為或無因管理請求上訴人給付其代上訴人履行之花費？得請求之數額為何？㈠承上而論，因從給付義務之功能在於使債權人之給付利益獲
得最大可能之滿足，而就其為達一定目的而擔保債之效果完全實現此點論之，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定請求損害賠償。再按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條定有明文。經查，本件上訴人已有違反系爭和解契約之從給付義務之事實已如前述，而上訴人違反系爭和解契約之效果，已造成被上訴人所有之系爭土地上堆置系爭地上物拆除後之營建廢棄物，且將造成被上訴人遭桃園市公所清潔隊以違反廢棄物清理法之相關規定裁處罰鍰之損害之虞，而被上訴人所得請求上訴人給付之債務不履行損害賠償，即應為請求上訴人將前述損害狀態回復原狀，且被上訴人有權請求上訴人支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，上訴人堅稱被上訴人應先行催告上訴人，上訴人拒絕清除後始得以自己之費用移除系爭土地上支營建廢棄物，顯然對違反從給付義務之法律效果，有所誤解。
㈡上訴人拆除系爭建物後，將營建廢棄物堆置於被上訴人所有
之系爭土地上，故本件回復原狀之方法自應以清除系爭土地上所堆置之營建廢棄物為當。而被上訴人為清除前述營建廢棄物，請天酬公司清運之事實，為兩造所不爭執，而天酬公司係委託通志通運有限公司清除，通志通運公司再委託營豐公司處理等情，有被上訴人提出且為上訴人不爭執形式真正之事業廢棄物妥善處理記錄文件、桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣政府廢棄物處理許可證三紙在卷足憑（見原審卷二第二二至二四頁）堪信為真實。
㈢被上訴人主張：營豐公司最後處理之廢棄物總噸數經原法院
發函向桃園縣環保局查詢後，該局函覆：「經查行政院環保署全國事業廢棄物管制系統，營豐公司九十七年一月網路申報資料，於九十七年一月十九日、二十日有申報接收桃園市○○○街、力行市場旁建築工程之土木或建築廢棄物混合物，共計一,五五八.四一公噸，其清運者為通志通運公司」故自應以營豐公司最後處理之數量為準，被上訴人回復原狀支出之清理費用（加計調運機器費用以及營豐公司處理費用含稅後金額）應為二,○二一,四八六元等語。上訴人則辯稱系爭土地面積為三,六四九平方公尺，其中三八七平方公尺由被上訴人自九十四年十一月起即自行圍起，當無清運之問題，又其中八二平方公尺，上訴人於九十七年九月二十三日清除地上水泥路面，此部分之營建廢棄物尚堆置於系爭二○八八之六地號土地上，亦無清運費用產生，故被上訴人之清運範圍僅有三,一八○平方公尺，又因系爭土地係作為KTV使用自不可能鋪設太厚之水泥地面，如以平均十公分之營建廢棄物計算，只有三一八立方公尺之廢棄物等語。且證人藍奕杰亦稱有為被上訴人整地，顯然被上訴人請求上訴人負擔之費用包含有利於自己整地之部分，此可由系爭土地與鄰地間有四十-八十公分落差為證等語。足見兩造爭執之重點，即在於被上訴人得請求之數額為何？究竟應以被上訴人所主張之營豐公司最後處理數量為準？抑或如上訴人所辯：上開數量包含被上訴人另行僱工整地而超挖之土方數量，應予扣除？茲析述如下。
㈣經查證人即天酬實業公司的負責人藍奕杰於原審證稱：「（
問）除了清運廢棄物外，你們還有作其他拆除、整地、或者載運乾淨的土石進來？（證人答）我的工作是怪手整地，水車清理環境，在垃圾清走後，地會不平，所以要用怪手整地整平。」（見原審卷第一九○頁）且上訴人辯稱：系爭土地與鄰地間有四十-八十公分落差之事實，業據提出與所述相符且為被上訴人所不爭執之照片為證。（見原審卷一第二六七至二六八頁）足見被上訴人確有另行整地之事實。本院為求明確，經徵得兩造同意，囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定結果：「依法院函囑鑑定標的物土地範圍內之營建廢棄物清運數量，核算總計為七二三.四立方公尺。土方清運數量為八六五立方公尺。」、「系爭土地除清運營建廢棄物外，經現況測量比對研判是有因整地而挖掘土方情形，因整地而超挖之土方數量，由鑑定報告書第七點所提，即為土方清運量八六五立方公尺。營建廢棄物清運數量七二三.四立方公尺，係已包含拆除營建物必然會挖掘之基地土方，鑑定報告書中第七--㈦點後段已有說明。土方清運量八六五立方公尺係屬因整地而超挖之土方數量，不包含上開因拆除營建物必然會挖掘之基地土方。」等語，有鑑定報告書（外放）及台灣省建築師公會桃園縣辦事處函在卷可稽。（見本院卷第一○二頁）。
㈤被上訴人雖主張：關於台灣省建築師公會桃園辦事處鑑定報
告之鑑定結論稱「本案爭土地目前開挖之地盤現況，勘查結果尚無法印證過去未挖時之真狀況，且由於兩造當事人所提供之資料有限，鑑定人謹依個人經驗予以研判推測並計算後據以作此結論」，「依個人經驗予以研判推測」作成之鑑定報告，顯不適合作為本案判斷之依據云云。惟查系爭鑑定報告，係由二位專業之建築師所為，鑑定人除多次「履勘現場，對現況予以照相記錄外，並對標的物範圍內、外之地表現況予以施測高程測量，同時並量測前經營KTV時於鄰地留置之混凝土柱頭、基腳及地板厚度尺寸供鑑定參考。且由被上訴人處提供⒈標的物地籍標示圖。⒉標的物於八十三年間經營KTV時之建築物配置圖。⒊標的物地上自經營KTV始至整地至目前現況止，其間過程之相關相片等文件。並以標的物範圍內目前整地現況之高程測量數據，經整理計算後繪示如圖一。再由經營KTV當時之配置圖及相片可知，其地上建築物均屬一層輕量鋼架簡易型構造，荷重較一般建築物輕，依一般工程常規，基盤面之地板厚度12-15cm應屬正常。另從配置圖知，接待大廳繪示有柱子，研判應有其基腳，並從鄰地（二○八八之六地號）現場留置之基腳可知，接待大廳除有約20cm厚度之混凝土地板外，尚有基腳五座。因此，除了基腳及必要之排水溝渠等構造另計外，衡酌九十六年十一月二十七日前挖掘整地狀況，研判其挖掘敲除混凝土基塊之同時亦將擾動其下之原有土體，擾動深度估計約十cm至十五cm不等，依此從而繪示其挖掘整地後地盤高程如圖二所示。由前經營KTV時之配置圖，對照系爭事件過程中之相片及鄰地留置未挖掘之混凝土地板高程等，研判推測前經營KTV時之地面高程繪示如圖三所示。而系爭土地範圍內之面積，經現場丈量及比對現場留置之地界樁點標記，核算其供本次計算之實際範圍面積為三五三九立方公尺。並由圖三與圖二高程差，計算其營建廢棄物（含加計其因挖掘敲除地板致擾動下方土方）數量，體積計算為五九○.五二立方公尺。上述營建廢棄物挖掘後之孔隙率，依一般業界之認知介於0.3-0.15之間，本鑑定取其中間值為0.225計算，可得其清運容積為七
二三.四立方公尺」足證系爭鑑定報告非但為與兩造均無任何關聯之建築師，本其專業所為，且已參考被上訴人所提供標的物於八十三年間經營KTV始至整地至目前現況止，其間過程之建築物配置圖、相關相片等文件，且經實際測量施測高程、於鄰地留置之混凝土柱頭、基腳及地板厚度尺寸供鑑定參考，計算方式相當科學、精準。縱僅係鑑定建築師依個人經驗予以研判推測計算而成，然已有專業之判斷、實際之測量、科學之論證、精準之計算，顯已相當客觀公正，應可採信。況系爭土地既經鑑定「經現況測量比對研判是有因整地而挖掘土方情形」，則被上訴人未將因整地而超挖之土方數量扣除，顯然不實，其主張以營豐公司最後處理數量為準，即難採信。又上訴人雖亦否認鑑定報告，惟查上訴人所辯稱其以系爭土地總面積扣除部分上訴人自認無清理費用之範圍，被上訴人清運範圍尚達三,一八○平方公尺，且上訴人於證人江文彬拆除之時，未曾至現場監工，又如何能得知系爭建物所鋪設之地基厚度，故上訴人所稱地基未逾十公分，當屬臆測之詞，不足採信。是以兩造均未指出鑑定報告之計算有何錯誤或與事實不符之處，空言否認鑑定報告，顯非可採。
㈥綜上，系爭土地範圍內之營建廢棄物清運數量應以鑑定結論
之七二三.四立方公尺為準。而以被上訴人所提出天酬公司開立之請款單二紙（見原審卷一第一二至一三頁）所載，天酬公司垃圾清運每立方公尺之單價為一千三百元，此為兩造所不爭執，上訴人並同意依此標準計價。則依此計算，上訴人須支付賠償金額關於清運部分為九十四萬零四百二十元。再加計調運機器費用，上訴人不爭執為七萬六千三百六十一元，按比例減少之機具費用應為三萬六千九百一十九元（即７６３６１元除0000000＊９４０４２０），合計上訴人回復原狀應付之清理費用共九十七萬七千三百三十九元。
六、綜上所述，本件上訴人確實未依據系爭和解履行其清除營建廢棄物之從給付義務，被上訴人基於兩造間之和解契約請求上訴人給付為回復原狀所生之損害賠償共計九十七萬七千三百三十九元，加計自九十七年二月一日至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又被上訴人雖另行主張上訴人未履行從給付義務部分亦構成侵權行為損害賠償，或無因管理等請求權部分，因本院業已依據系爭和解契約判命上訴人應如數給付前述金額，故其餘請求權在此範圍部分即毋庸再予審酌。至於超過上開應給付金額部分，既非上訴人所應負之義務，被上訴人主張其餘請求權，仍無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國99年2月9日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年2月9日
書記官顧倪淑貞