裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第3171號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月07日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第3171號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人呂聰華上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文呂聰華所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條原規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第一項）」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第二項）」。對於裁判前犯數罪，而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。亦即依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條之規定。
二、經查，本件受刑人呂聰華因違反毒品違害防制條例之數罪，經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而其中附表編號
1係得易科罰金之罪，編號2至6均係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，本不得併合處罰，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。嗣經受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，有卷附「臺灣桃園地方法院檢察署依102年
1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」影本可稽。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並參酌上開各罪宣告刑總和上限之外部性界限，及附表編號2至6所示之罪業經本院
101年度上訴字第2038號判決，定應執行刑為有期徒刑9年10月之內部性界限，定其應執行之刑如主文所示。
三、又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號判決意旨參見），縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定。查受刑人所犯附表編號1之罪前雖已於100年10月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟附表編號2至6之罪均係在附表編號1之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，於所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，附表編號1所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，仍應就附表數罪所處之刑，合併定應執行刑，至附表編號1已執行之刑期部分，則屬就所定應執行刑於執行時應為如何折抵之問題，爰予敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項第1款、第2項、53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年10月7日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官周恩寧中華民國102年10月9日附表：受刑人呂聰華定其應執行刑案件一覽表┌───────┬─────────┬────────┐│編號│1│2│├───────┼─────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││││├───────┼─────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑5年10月│││││││││├───────┼─────────┼────────┤│犯罪日期│99年10月10日│99年9月6日│││││├───────┼─────────┼────────┤│偵查(自訴)│桃園地檢99年度毒偵│桃園地檢100年度││機關年度案號│字第5618號│偵字第20993號│││││├──┬────┼─────────┼────────┤││法院│桃園地方法院│臺灣高等法院││最後├────┼─────────┼────────┤│事實│案號│100年度壢簡字第280│101年度上訴字第││審││號│2038號││├────┼─────────┼────────┤││判決日期│100年3月14日│101年10月4日│├──┼────┼─────────┼────────┤││法院│桃園地方法院│最高法院││確定├────┼─────────┼────────┤││案號│100年度壢簡字第│101年度台上字第││判決││280號│6544號││├────┼─────────┼────────┤││判決│100年4月7日│101年12月20日│││確定日期│││├──┴────┼─────────┼────────┤│是否為得易科罰│是│否││金之案件│││├───────┼─────────┼────────┤││桃園地檢100年度執│桃園地檢102年度││備註│字第5104號│執字第1179號│││（發監執行完畢）│││├─────────┴────────┤││編號2至6之罪前經定應執行有期徒刑9│││年10月│└───────┴──────────────────┘┌───────┬─────────┬────────┐│編號│3│4│├───────┼─────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││││├───────┼─────────┼────────┤││有期徒刑5年10月│有期徒刑5年10月││宣告刑│││││││├───────┼─────────┼────────┤│犯罪日期│99年9月15日│99年10月3日│││││││││├───────┼─────────┼────────┤│偵查(自訴)│桃園地檢100年度偵│桃園地檢100年度││機關年度案號│字第20993號│偵字第20993號│││││├──┬────┼─────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││最後├────┼─────────┼────────┤│事實│案號│101年度上訴字第│101年度上訴字第││審││2038號│2038號││├────┼─────────┼────────┤││判決日期│101年10月4日│101年10月4日│├──┼────┼─────────┼────────┤││法院│最高法院│最高法院││確定├────┼─────────┼────────┤││案號│101年度台上字第│101年度台上字第││判決││6544號│6544號││├────┼─────────┼────────┤││判決│101年12月20日│101年12月20日│││確定日期│││├──┴────┼─────────┼────────┤│是否為得易科罰│否│否││金之案件│││├───────┼─────────┴────────┤││桃園地檢102年度執字第1179號││備註│││├──────────────────┤││編號2至6之罪前經定應執行有期徒刑9│││年10月│└───────┴──────────────────┘┌───────┬─────────┬────────┐│編號│5│6│├───────┼─────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││││├───────┼─────────┼────────┤││有期徒刑7年2月│有期徒刑7年2月││宣告刑│││││││├───────┼─────────┼────────┤│犯罪日期│99年9月29日│99年10月28日│││││├───────┼─────────┼────────┤│偵查(自訴)│桃園地檢100年度偵│桃園地檢100年度││機關年度案號│字第20993號│偵字第20993號│││││├──┬────┼─────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││最後├────┼─────────┼────────┤│事實│案號│101年度上訴字第203│101年度上訴字第││審││8號│2038號││├────┼─────────┼────────┤││判決日期│101年10月4日│101年10月4日│├──┼────┼─────────┼────────┤││法院│最高法院│最高法院││確定├────┼─────────┼────────┤││案號│101年度台上字第654│101年度台上字第││判決││4號│6544號││├────┼─────────┼────────┤││判決│101年12月20日│101年12月20日│││確定日期│││├──┴────┼─────────┼────────┤│是否為得易科罰│否│否││金之案件│││├───────┼─────────┴────────┤││桃園地檢102年度執字第1179號││備註││├───────┼──────────────────┤││編號2至6之罪前經定應執行有期徒刑9│││年10月││││└───────┴──────────────────┘