裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1771號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1771號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張智淋選任辯護人劉啟輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16531號），本院判決如下：
主文張智淋犯如附表編號1至10所示之販賣第三級毒品罪，共拾罪，分別判處如附表編號1至10所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾壹年，扣案第三級毒品愷他命陸包（含包裝袋陸只，驗後合計淨重玖拾點叁陸伍公克）、販賣第三級毒品所得共計新臺幣貳萬伍仟貳佰元及空夾鏈袋叁包，均沒收。
事實
一、張智淋明知愷他命（Ketamine）業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有，且不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以0000000000號之行動電話門號與購毒者聯絡，並於附表所示時間、地點，先後10次販賣第三級毒品愷他命給 湯亞婷 、 傳士儒 （各次購毒者、時間、地點、交易所得金額、毒品種類、數量、交易方式等均詳如附表所示）。嗣於民國99年
5月11日1時10分許，為警持搜索票前往張智淋位於高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓之住處搜索，並扣得第三級毒品愷他命6包（含包裝袋6只，驗前合計淨重90.384公克，驗前合計純質淨重69.866公克，驗後合計淨重90.365公克）、現金新臺幣（下同）42,900元（包含上開販毒所得合計金額25,200元及其他金額17,700元）及空夾鏈袋3包等物。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條（刑事訴訟法第15
9條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第22頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張智淋對上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第21頁反面、第22頁正面、第27頁正面），核與證人 傅士儒 於偵查及本院審理時證稱：伊用門號0000000000號電話與被告所持之門號0000000000號電話聯絡，向被告購買第三級毒品愷他命，附表編號4至10所示之交易都有成功，每次數量都是2公克，金額都是1千元，且伊都有交錢給被告等語（見偵卷第10至12頁、第51至56頁、本院卷第23頁反面），及證人湯亞婷於警詢、偵訊中證述其有於附表編號1至3所示時、地向被告購買第三級毒品愷他命等情（見警一卷第49至52頁、偵卷第14至17頁），均參核相符，復有本院99年聲監字第000680號通訊監察書1紙（見警二卷第15頁）、0000000000號行動電話分別與0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察書譯文表共5張（見警一卷第22至24頁、第27、28頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警一卷第57至61頁）、現場蒐證照片12張（見警一卷第76至81頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年6月1日檢驗報告1紙（見偵卷第34頁），可資佐憑。又近來政府極力查緝毒品，而第三級毒品愷他命價格不眥、物稀價昂，且販賣第三級毒品罪更係重罪，再參諸被告與傅士儒、湯亞婷間俱欠缺至親關係等情，設若無利潤可圖之下，被告何須甘冒為警查緝及販賣第三級毒品之重罪，而販賣第三級毒品給購毒者，是衡諸上開說明及經驗法則，被告有販賣毒品以營利之意思，而有牟利意圖，應可認定。綜上，被告上開自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命係屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第3款定有明文，是核被告於附表（編號1至10）所載時、地分別販賣愷他命給湯亞婷、傅士儒之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共10罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於附表編號9所示犯行中，利用不知情之成年女子交付第三級毒品愷他命給傅士儒，以遂行販賣第三級毒品愷他命之行為，為間接正犯。另被告所犯上開販賣第三級毒品罪共10罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，被告於偵查中已自白：「（你有無販賣毒品？）有，販賣愷他命」、「（如何販賣？）我用0000000000號與購毒者聯絡」、「（你有無販賣毒品愷他命給傅士儒、湯亞婷？）有」等語明確（見偵卷第8頁），並於本院審理時，對於其先後10次販賣第三級毒品罪犯行均自白不諱（見本院卷第21頁反面、第22頁正面、第27頁正面），堪認被告於偵查及審判中均已自白犯罪，其上開所犯販賣第三級毒品罪共10罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告就附表編號3交易之金額，起訴書誤載為1,
500元，且就編號9部分，起訴書漏未載明被告係利用不知情之成年女子交付愷他命給傅士儒，均尚有未洽，惟業經公訴人於本院審理時予以更正附表編號3之交易金額為15,000元，並補充被告就編號9部分，係利用不知情之成年女子交付愷他命給傅士儒等語（見本院卷第21頁反面），併予敘明。茲審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，其為圖己利，竟藉由販售第三級毒品愷他命獲利，罔顧他人身心健康，所為誠屬不該。惟念被告為本案犯行時年僅21歲，且犯後坦承全部犯行不諱，態度尚佳，另被告除附表編號3外，其他各次販賣第三級毒品之數量均非鉅額，販賣情節亦均非重大，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、各次販賣所得金額、生活狀況、教育程度，暨被告販賣第三級毒品之次數雖有10次，然販賣對象僅傅士儒、湯亞婷共2人等一切具體情狀，認公訴人求處應執行有期徒刑12年，略屬過重，爰就被告上開10次販賣第三級毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。至辯護人雖主張：被告如有刑法第59條之事由，亦請一併審酌等語，惟經本院詳加審閱本案全部卷證資料，認被告之犯罪情狀，並無「顯可憫恕」之情，而無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
三、關於沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第11條之1既規定：「第三級、第四級
毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」，足認第三級毒品亦屬不受法律保護之違禁物。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。查扣案之毒品6包，經送驗後呈第三級毒品愷他命陽性反應，且驗前合計淨重90.384公克，驗前合計純質淨重69.866公克，驗後合計淨重90.365公克等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年6月1日檢驗報告1紙在卷可憑（見偵卷第34頁），自堪認上開扣案物係第三級毒品愷他命6包，為違禁物；又包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋6只，因與其內愷他命直接接觸而殘留微量愷他命難以分析剝離，亦無析離之實益及必要，應視同第三級毒品。再者，被告於本院審理時亦供述：扣案6包愷他命是伊販毒所剩下的毒品等語明確（見本院卷第27頁正面），是上開扣案第三級毒品愷他命6包（含包裝袋6只，驗後合計淨重90.365公克），爰均依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收，且衡諸上開說明，於查扣前被告最後一次販賣第三級毒品罪即附表編號10該次宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。㈡被告於附表所載時、地先後10次販賣第三級毒品愷他命之所
得金額（分別詳附表編號1至10所載，共計25,200元），已經扣案（即包含在扣案現金42,900元當中），業經被告於本院審理時供述明確在卷（見本院卷第26頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收（且上開販賣第三級毒品所得金額共25,200元已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，本院自無併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之必要，最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。至扣案其餘現金17,700元，無積極證據證明與被告本案販賣第三級毒品犯行有關，復非違禁物，本院自無由為沒收之宣告。另被告販賣愷他命給傅士儒、湯亞婷時所用之0000000000號門號SIM卡及所搭配之手機，分別因時間到期及手機聽筒損壞，均已遭被告丟棄，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第27頁正面），且本案經警搜索被告位於高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓之住處，亦未能查獲上開0000000000號門號SIM卡及搭配之手機，堪認上開物品已遭被告丟棄而滅失，是本院不為沒收之諭知，附此敘明。
㈢扣案空夾鏈袋3包，為被告所有預備供販賣第三級毒品所用
之物（即分裝毒品之用，見本院卷第27頁正面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至為警查扣之其他扣案物（K盤3個、卡片4張、吸食器4組、手機3支及0000000000、0000000000、0000000000、000000000000000、000000000000000號門號SIM卡共5張、信號彈2顆等物），被告於本院審理時已供述與其上揭販賣第三級毒品犯行無關（見本院卷第27頁正面），且經本院逐一審核後，並無積極證據證明與本案被告上揭事實欄所載販賣第三級毒品犯行有關，故本院不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官曾鈴媖法官林永村以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月20日
書記官王珮樺附表：
┌──┬───┬────┬──────┬──┬───┬─────┬────────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易│毒品種│交易方式│所犯罪名、主刑及││││││所得│類、數││從刑││││││金額│量│││├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│1│湯亞婷│99年4月│高雄市小港區│1400│第三級│張智淋以門│張智淋販賣第三級││││10日16時│中安路626號│元│毒品愷│號00000000│毒品，處有期徒刑││││許│之7-11便利超││他命（│13號與購毒│貳年柒月，扣案販│││││商││毛重約│者門號0913│賣第三級毒品所得│││││││2公克│516505號聯│新臺幣壹仟肆佰元│││││││）│絡購毒事宜│、空夾鏈袋叁包，│││││││││均沒收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│2│湯亞婷│99年4月│高雄市小港區│1800│第三級│同編號1│張智淋販賣第三級││││20日1時│中安路626號│元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││許│之7-11便利超││他命（││貳年捌月，扣案販│││││商││毛重約││賣第三級毒品所得│││││││5公克││新臺幣壹仟捌佰元│││││││）││、空夾鏈袋叁包，│││││││││均沒收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│3│湯亞婷│99年4月│高雄市小港區│1500│第三級│同編號1│張智淋販賣第三級││││20日18時│中安路626號│0元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││許│之7-11便利超│（起│他命（││叁年，扣案販賣第│││││商│訴書│毛重約││三級毒品所得新臺││││││誤載│50公克││幣壹萬伍仟元、空││││││為15│）││夾鏈袋叁包，均沒││││││00元│││收。││││││）││││├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│4│傅士儒│99年4月│高雄國軍802│1000│第三級│張智淋以門│張智淋販賣第三級││││7日3時│醫院前│元│毒品愷│號00000000│毒品，處有期徒刑││││許│││他命（│13號與購毒│貳年柒月，扣案販│││││││毛重約│者門號0920│賣第三級毒品所得│││││││2公克│613014號聯│新臺幣壹仟元、空│││││││）│絡購毒事宜│夾鏈袋叁包，均沒│││││││││收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│5│傅士儒│99年4月│張智淋住處（│1000│第三級│同編號4│張智淋販賣第三級││││7日18時│高雄市前鎮區│元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││許│ 鄭和 南路331││他命（││貳年柒月，扣案販│││││號12樓）樓下││毛重約││賣第三級毒品所得│││││││2公克││新臺幣壹仟元、空│││││││）││夾鏈袋叁包，均沒│││││││││收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│6│傅士儒│99年4月│張智淋住處（│1000│第三級│同編號4│張智淋販賣第三級││││9日18時│高雄市前鎮區│元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││許│鄭和南路331││他命（││貳年柒月，扣案販│││││號12樓）樓下││毛重約││賣第三級毒品所得│││││之7-11便利超││2公克││新臺幣壹仟元、空│││││商││）││夾鏈袋叁包，均沒│││││││││收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│7│傅士儒│99年4月│高雄市○○路│1000│第三級│同編號4│張智淋販賣第三級││││15日4至│與大順路之「│元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││5時許│杜拜酒店」30││他命（││貳年柒月，扣案販│││││8包廂││毛重約││賣第三級毒品所得│││││││2公克││新臺幣壹仟元、空│││││││）││夾鏈袋叁包，均沒│││││││││收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│8│傅士儒│99年4月│張智淋住處（│1000│第三級│同編號4│張智淋販賣第三級││││15日18時│高雄市前鎮區│元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││許│鄭和南路331││他命（││貳年柒月，扣案販│││││號12樓）樓││毛重約││賣第三級毒品所得│││││下之7-11便││2公克││新臺幣壹仟元、空│││││利超商││）││夾鏈袋叁包，均沒│││││││││收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│9│傅士儒│99年4月│張智淋住處（│1000│第三級│同編號4，│張智淋販賣第三級││││21日5時│高雄市前鎮區│元│毒品愷│並利用不知│毒品，處有期徒刑││││許│鄭和南路331││他命（│情之成年女│貳年柒月，扣案販│││││號12樓）樓下││毛重約│子交付前揭│賣第三級毒品所得│││││之7-11便利超││2公克│愷他命給傅│新臺幣壹仟元、空│││││商││）│士儒。│夾鏈袋叁包，均沒│││││││││收。│├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┼────────┤│10│傅士儒│99年4月│張智淋住處（│1000│第三級│同編號4│張智淋販賣第三級││││21日17時│高雄市前鎮區│元│毒品愷││毒品，處有期徒刑││││許│鄭和南路331││他命（││貳年柒月，扣案販│││││號12樓）樓下││毛重約││賣第三級毒品所得│││││之7-11便利超││2公克││新臺幣壹仟元、第│││││商││）││三級毒品愷他命陸│││││││││包（含包裝袋陸只│││││││││，驗後合計淨重玖│││││││││拾點叁陸伍公克）│││││││││及空夾鏈袋叁包，│││││││││均沒收。│└──┴───┴────┴──────┴──┴───┴─────┴────────┘附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。