裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1664號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1664號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳鼎鈞指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23004號），本院判決如下：
主文陳鼎鈞未經許可持有空氣槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶貳瓶、直徑4.5ｍｍ金屬鋼珠貳拾肆顆，均沒收之。
事實
一、陳鼎鈞明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所定列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟於民國99年6月底，在高雄市六合夜市以新臺幣（下同）3,000元之價格購入可發射直徑約4.5ｍｍ金屬鋼珠具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶2支及直徑4.5ｍｍ金屬鋼珠24顆等物而非法持有之。嗣於99年7月9日21時20分許，因在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號前行跡可疑經警盤檢攔查，陳鼎鈞於有犯罪偵查權之機關尚未發覺前開犯罪前，向實施盤檢之員警交出其攜帶之側背包，執行員警始於該側背包內查獲其所有之前揭具殺傷力空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶2瓶、直徑4.5ｍｍ金屬鋼珠24顆及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器2支（所犯持有、施用第二級毒品部分，由檢察官另行偵辦）、SONYERICSSON廠牌行動電話1支（內含
SIM卡1枚，號碼：0000000000）等物後，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告陳鼎鈞及公設辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱有證據能力。
二、訊據被告固坦承有購買並持有前揭查扣之空氣槍，惟矢口否認有非法持有具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：伊在六合夜市購買該空氣槍，購買之目的係為了與鄰居小孩一起射擊小鳥，僅供娛樂之用，並不知道該空氣槍具有殺傷力云云；其辯護人則以：查獲之空氣槍係被告於一般夜市所購得，價值僅3,000元，此與具有殺傷力之槍枝價格遠而不及，是被告主觀上應不知悉該空氣槍具有殺傷力，自不得以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪予以相繩云云。
三、經查：
（一）被告於99年7月9日21時20分許在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號前，因行跡可疑經警盤檢攔查後，旋即交出隨身攜帶之側背包供員警盤查，執行員警除於該側背包內查獲甲基安非他命1包、玻璃球吸食器2支、行動電話
1支等物外，尚查扣空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號號）、二氧化碳高壓鋼瓶2瓶、直徑4.5mm鋼珠共計24顆等情，有高雄市政府警察局林園分局（縣、市改制前為高雄縣政府警察局林園分局，下同）大寮分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙及現場查獲照片4張附卷 可佐 （警卷第9頁至第11頁、第25頁、第26頁）。而上開扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），於高雄市政府警察局林園分局測試時，確實能貫穿監測板（鋁板），復有測試結果照片2張可查（警卷第29頁）；又經送高雄市政府警察局（縣、市改制前為高雄縣政府警察局，下同）進行鑑定，鑑定結果認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試結果，其中最大發射速度為142公尺/秒，計算其動能為3.6焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分乙節，亦有高雄市政府警察局99年7月28日高縣警鑑字第0990080832號槍彈鑑定書（偵卷第17頁至第19頁）1份在卷可參，堪認該空氣槍具有殺傷力甚明。另扣案二氧化碳高壓鋼瓶2瓶，係小型高壓氣體鋼瓶，直徑4.5mm鋼珠共24顆，係金屬彈丸，均供上述空氣槍使用，有上開鑑定書所附照片可查（偵卷第19頁），足認可供前開空氣槍動力發射使用，亦屬無訛。
（二）被告雖辯稱購買該槍枝僅供娛樂之用，不知具有殺傷力云云。惟查，被告係將上開具有殺傷力之空氣槍置放於隨身攜帶之側背包內，因遭員警盤查始提出該空氣槍乙節，既如前述，故被告持有該空氣槍如僅為娛樂之性質，則何以於夜間時分尚隨身與施用之毒品一併攜帶？顯然被告並非單純為射擊小鳥始予購買，應有供防身或其他用途之情，即足至明。又查扣之槍枝以發射彈丸為目的，本有一定之破壞性，乃屬攻擊性武器，且本案扣案之物品除空氣槍外，另有直徑4.5mm金屬鋼珠24顆，足見被告持有該空氣槍係裝填上開鋼珠使用，因鋼珠為鐵製品、重量較重，須有較強之動能始能擊發，此與一般塑膠製之BB彈有所不同，其殺傷力遠較塑膠製之彈丸強大，被告應當有所知悉，故被告於持有上開空氣槍時，應已明知該槍枝非屬一般玩具之空氣槍，而係具有相當之攻擊性槍械無疑。是被告所辯上情，顯屬卸責之語，難可憑採。至購買該空氣槍之金額為何，係被告片面之供詞，且此僅涉及雙方合意買賣交易之價額，尚不得以價格較低而為被告有利之認定，故辯護人所稱被告僅以3,000元購買，與一般空氣槍無異，應不知悉該空氣槍具有殺傷力云云，亦屬無憑。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業已修正，並於
100年1月5日公布，同年月8日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依最高法院95年第8次刑事庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣
700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，經修正後上開條文之內容並未變動，而係增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定，是比較修正前、後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，於量刑適用上，自以修正後（現行）之規定較為有利被告。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪（公訴意旨誤載為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力空氣槍罪，惟經公訴人於99年10月26日準備程序中更正，見本院審訴卷第18頁）。又被告自99年6月底某日起至99年7月9日為警查獲為止，其持有上開空氣槍之行為，係屬繼續犯，自應論以單一之持有行為。復按刑法第62條所稱自首，指行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。其申告之內容，僅須足以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可，不以事實真相完全相符為必要；又所謂「未發覺之罪」，應指刑事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵查犯罪職權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言；此一「知悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之；惟如僅為主觀上之單純懷疑或推測，尚難謂為發覺，最高法院72年度臺上字第641號、75年度臺上字第1634號判例意旨可資參照。查本案被告係於上揭時間、地點因行跡可疑遭員警攔檢，經員警盤查被告是否仍有施用毒品及身上是否攜帶毒品時，被告即坦承有施用甲基安非他命，且將所持有之咖啡色側背包主動交付予員警檢查，嗣員警於該側背包內查獲毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器2支及上開之空氣槍、鋼瓶及鋼珠等情，業據證人即執行員警 黃德源 於本院審理時證述綦詳（本院卷第21頁、第22頁），並有職務報告1紙附卷可參（本院審訴卷第26頁），足見員警雖攔檢盤查被告，然因空氣槍及鋼瓶、鋼珠等物係藏放於被告側背包之中，均未外露而為員警所知悉，在被告交出前揭之物前，員警對於被告未經許可持有具殺傷力空氣槍之犯行，尚難謂有何確切之根據得為合理之懷疑，是本案應為被告主動配合交出空氣槍後始而查獲之事實，應堪認定。從而，辯護人主張被告應符合自首之規定，當屬有據，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。
六、又司法院釋字第669號解釋宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定之非法製造、運輸、販賣空氣槍罪，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；嗣上開槍砲彈藥刀械管理條例第8條即依上開司法院解釋之意旨，三讀通過修正增列同法條第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」規定，並於100年1月5日經總統公布實施。故由上開解釋意旨及條文規定可知，單純持有已達殺傷力標準空氣槍之行為，若行為人所有之空氣槍殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之侵害危險甚低，情節尚屬輕微者，逕量處行為人法定最低度之有期徒刑3年，應認罪責不相當而該酌以減輕其刑。是本院考量被告持有具殺傷力之空氣槍，係以高壓氣體鋼瓶為發射動力，殺傷力較諸於使用具有彈頭、彈殼及火藥子彈之改造槍枝，顯然較為輕微，且依實射鑑定之結果，僅達單位面積動能每平方公分22焦耳，略逾足以穿入人體皮肉層之單位面積動能每平方公分20焦耳之具殺傷力研判標準，對於公眾安全縱具有潛在威脅，危險性亦較低，復其持有之期間僅數日尚不及1個月即因員警執行攔檢而查扣，且未供其他犯罪之用，尚未生實際危害，犯罪情節輕微，故援引上開法條規定，遞減輕其刑。爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，其發射動能已逾殺傷力之標準，對於社會治安確有潛在威脅，固有非是，惟念及被告除有拘役之前案紀錄外（不構成累犯），並無其他犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可，並參酌其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
七、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌其僅因一時失慮而罹致本案之犯行，情節並非惡重，足認經此科刑教訓，日後當知有所警惕，而無再犯之虞，應認被告所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。惟斟酌被告案發時已年滿21歲，因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓及於緩刑期間內，能深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，爰依同法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，於緩刑期間宣付保護管束，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，屬執行之問題，應由檢察官斟酌考量被告性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機構之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，附此敘明。
八、至扣案具有殺傷力空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，鑑定結果業如前述）為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收；另扣案二氧化碳高壓鋼瓶2瓶及直徑4.5ｍｍ金屬鋼珠共計24顆，為被告所有且供該空氣槍製造動力發射使用之物，此有被告之陳述在卷可憑，爰併依刑法第38條第1項第2款規定，亦均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第62條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月20日
書記官莊正彬附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。