臺灣高雄地方法院99年度訴字第1633號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1633號刑事判決

裁判日期：民國100年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1633號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許榮麟指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1408號），本院判決如下：
主文許榮麟共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案殘留甲基安非他命之分裝杓壹支，沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹臺，沒收之；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號
SIM卡壹枚）如全部或一部不能沒收時，應與 黃俊誠 連帶追徵其價額；未扣案共同販毒第二級毒品所得新臺幣伍佰元，與黃俊誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃俊誠之財產連帶抵償之。
事實
一、許榮麟前於民國95年間因違背安全駕駛致交通危險案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度緩護勞字第489號為緩起訴處分並附帶履行義務勞務；嗣於同年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第12號判決處有期徒刑7月確定。因其於上開緩起訴期間再犯前揭竊盜案，經撤銷該違背安全駕駛致交通危險案件緩起訴處分後，本院以96年度交簡字第2126號判決處拘役40日確定。上開2案件復經本院97年度聲減字第1881號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、拘役20日確定，甫於98年3月17日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔，明知甲基安非他命業經列管為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與黃俊誠（另案經判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於99年1月20日23時54分許， 黃玟 諠因欲購買甲基安非他命，遂向友人借用行動電話門號0000000000撥打黃俊誠所有並使用之行動電話門號0000000000，於談妥購買甲基安非他命價錢、數量及交易地點後，再由許榮麟於99年1月21日凌晨1時30分許，騎乘機車前往黃俊誠與 黃玟諠 約定交易地點即高雄市前鎮區草衙附近之「大港超市」，將價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命交付黃玟諠，並向其收取500元，其餘500元予以賒欠後，旋即離開上址。因警方前已接獲檢舉並由本院核發准許對黃俊誠等人進行通訊監察，經監聽後始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人黃玟諠於99年3月5日警詢時證述：99年1月20日23時54分許與黃俊誠聯絡購買甲基安非他命，並約定在高雄市前鎮區草衙「大港超市」旁交易毒品，翌日凌晨至「大港超市」與其交易毒品之人戴著一副類似黑色墨鏡之近視眼鏡，經指認係為本案被告許榮麟等情，核其與本院審理時具結證稱之情節大致相符，是依上開法條規定，證人黃玟諠前揭於警詢時之證述，未有例外得為證據之情形，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本案檢察官、被告許榮麟及其公設辯護人均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許榮麟固坦承認識黃俊誠，惟矢口否認有與黃俊誠共同販賣甲基安非他命予黃玟諠之犯行，辯稱：伊當時在鳳農市場上班，黃俊誠係向伊租屋之房客，伊僅是上班時順便帶黃俊誠出門，並未幫黃俊誠拿毒品予黃玟諠及收錢云云；其辯護人則以：黃俊誠於另案已證稱99年1月21日係其親自拿甲基安非他命給黃玟諠，雖從通訊監察譯文中似叫另1人交付毒品予黃玟諠，但此人是否為被告許榮麟必須要有相當之證據佐證，然證人黃玟諠證述案發前根本不認識被告，且當時交易地點光線昏暗，對方亦戴墨鏡，在短短1、2分鐘之交付毒品過程中，能否確定交付毒品之人即為被告，即堪有疑；況被告未施用毒品，且與黃俊誠也無特別交情，則被告應無幫忙黃俊誠交付毒品給黃玟諠之動機存在，是被告應不成立與黃俊誠共同販賣甲基安非他命之犯行云云。
二、經查：
（一）證人黃玟諠於99年1月20日23時54分8秒許，持用友人之行動電話門號0000000000號撥打黃俊誠使用之行動電話門號0000000000號，向黃俊誠表示欲購買甲基安非他命1,00
0元，但因身上僅剩餘現金500元，其餘500元予以賒欠，黃俊誠答應販賣並約在（高雄市前鎮區草衙附近）大港超市碰面；嗣於99年1月21日1時25分31秒許、同日1時27分54秒許、1時29分13秒許、1時30分29秒許，黃玟諠至約定之大港超市後陸續再撥打上開行動電話與黃俊誠聯絡，黃俊誠回應與其交易毒品之人為戴一副眼鏡之中年人。其後黃玟諠與黃俊誠所稱之人確有碰面並交付500元現金及取得1,000元甲基安非他命等情，有上揭時間之通訊監察譯文5則附卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第15245號影卷第32頁），亦與證人黃玟諠於本院審理時證述：我先跟 劉福龍 電話聯絡，他說要上班，要我直接找黃俊誠，我打給他（指黃俊誠）之後問他那有沒有（甲基安非他命），他說有，要我直接過去，當時購買之毒品是1,000元，但是我說身上只有現金500元，黃俊誠說沒有關係；當天交付毒品之人有戴深色墨鏡，該墨鏡不是很黑，仍可以看得到眼睛，穿著深色外套，交付地點在大港超市旁的巷子內等情相符。雖黃俊誠於本案偵訊時證述上開期日交付毒品予黃玟諠者係其本人，因第1次見到黃玟諠，怕她是警察才騙她要找別人拿給她等語（偵卷第20頁）。惟觀黃俊誠係49年次，有戶役政電子閘門個人基本資料查詢結果1紙附卷可參（本院卷第28頁），於本案案發時年約50歲，而證人黃玟諠於本院亦證述黃俊誠有跟伊說拿毒品給她之人大概35歲左右等語（本院卷第22頁背面），故果為黃俊誠本人親自交付毒品，則證人黃玟諠應可從其外觀上判斷其歲數上之差異，更可呼應黃俊誠所述之年紀相當於被告當時之年齡。再者，黃玟諠係先聯絡劉福龍後，經劉福龍告知找黃俊誠購買，始打電話聯絡黃俊誠，黃俊誠亦於接獲黃玟諠電話前，即已由劉福龍通知有黃玟諠欲向其購買毒品乙事，此從99年1月20日23時54分8秒許該則通訊監察譯文一開始，黃玟諠即向黃俊誠稱：「喂，我龍仔朋友，他（指劉福龍）有跟你說了嗎?」，黃俊誠直接稱：「有啊!你是要‥!」可予得知。且本案案發「前」即99年1月16日，黃玟諠即有電話聯絡欲向劉福龍、黃俊誠購買甲基安非他命，但因劉福龍要求先收錢再交付甲基安非他命而交易未成等情，業據本院99年度訴字第740號有關黃俊誠、劉福龍販賣毒品一案（下稱前案）之判決認定明確，亦為該案被告黃俊誠、劉福龍坦承不諱，足徵黃玟諠於99年1月21日並非第1次向黃俊誠購買毒品。故黃俊誠經由前次聯絡及本次先由劉福龍告知黃玟諠欲購買毒品之訊息，顯然對於黃玟諠之人並非全然陌生；況黃玟諠於本案交易毒品之「後」，旋即於同日（即99年
1月21日）22時48分許，再次與黃俊誠聯絡購買毒品，該次則由黃俊誠親自交付黃玟諠500元甲基安非他命乙節，復經黃俊誠於前案審理時供承無訛，因黃玟諠於同日分別購買2次，是否為同一人所交付毒品，應當不致於混淆不清。是黃俊誠上開所稱之情，應為故意有利於被告許榮麟之證述，徒難憑採，故與黃玟諠交易毒品之人，應非黃俊誠本人，而係另有他人之事實，即堪予採認。
（二）證人黃玟諠於前案審理時具結證稱：該次我們約在前鎮區草衙附近的「大港超市」旁交易，黃俊誠說有1個人會拿甲基安非他命來。當天交（甲基）安非他命給我的確實為當庭站立之人（即許榮麟），他好像有戴墨鏡，當時在「大港超市」旁是他先看我，我也看他，就用點頭的，然後騎到旁邊的小巷子，當場將1包甲基安非他命拿給我，並跟我收500元等情綦詳（偵卷第60頁、第61頁）；其於本院審理時亦證述：99年1月20日23時54分許有與黃俊誠聯絡要購買甲基安非他命，黃俊誠沒有出來，是叫1個男生，有帶墨鏡，黃俊誠說該人手上有刺青，因當時他是坐在機車上，依站立的位置來看，該人應該在右手手肘以下有刺青，交付毒品之前沒有看過被告許榮麟，被告許榮麟現在沒有戴墨鏡，若有戴墨鏡的話，應該比較有印象，上次開庭作證或確實肯定回答被告許榮麟就是拿毒品之人等語無訛（本院卷第20頁、第21頁）。因被告並不否認其患有近視，且本案交易毒品時正值深夜，視線、光度較差，被告騎乘機車戴眼鏡以利於行進，應與常情相符；況證人黃學揮即製作黃玟諠警詢筆錄之員警於前案審理時亦具結證稱：我們逮捕黃俊誠當天，有帶黃俊誠前往佛公路197號
3樓搜索，剛好許榮麟走出來，當天許榮麟戴藍色鏡框、黑色鏡片類似墨鏡的近視眼鏡乙節明確（偵卷第36頁背面），足見被告許榮麟所戴之眼鏡核與證人黃玟諠所證述交付毒品之人有戴墨色眼鏡之情一致。此外，被告經本院當庭勘驗其右、左手手臂，其雙手自手腕處起自手臂處均有刺青，左手係刺觀音圖騰，右手係骷髏頭圖騰等情屬實（本院卷第23頁）。雖本案交易毒品之時間正逢冬季、凌晨時分，天氣較為寒冷，如穿著長袖外套會有遮掩手臂之情形，惟因被告之刺青係佈滿整個手肘以下延伸至手腕處，只要稍一伸手、外套下滑即可明顯看見其手腕處刺青之痕跡，且證人黃玟諠係當場交錢並取得毒品，於對方伸手交付毒品、露出手腕之際，發覺其手腕有刺青特別之處，亦符常理；而整個手臂刺青，並非尋常之情，證人黃玟諠與被告許榮麟更不相識，除非他人有告知或本身親眼所見，否則何以如此正確描述被告手臂有刺青之情事。再者，證人黃玟諠雖稱交易之地點燈光昏暗，然因證人黃玟諠於交易時係近距離接觸對方，對方之大致形態、樣貌理應可予辨別，況證人黃玟諠於同日尚又再度向黃俊誠購買1次甲基安非他命，且該次係黃俊誠親見交付毒品乙節，已如前述。因再次交易之時間同為深夜23時39分許、地點亦同在「大港超市」旁，而證人黃玟諠既已認識黃俊誠，且其指述本案與其交付毒品之人之相關特徵，亦盡悉與被告許榮麟相符，故綜合上開各情，應可足徵與證人黃玟諠交易毒品之人核為本案被告許榮麟無訛。
（三）又被告許榮麟於前案審理時雖具結證述：黃俊誠沒有什麼交通工具，他大部分都是坐計程車，或是朋友來載他；99年1月21日凌晨1時30分許，我印象是我直接去上班，但他說他有讓我載過，所以我想可能是順便，事情不可能記那麼清楚，有時候是順便一下子，不可能記清楚云云（偵卷第37頁背面、第38頁）。惟證人黃玟諠於本院審理時明確證述當時交易毒品之人係騎機車前來，先在大港超市確定這個人之後，再到巷子交易，交易時對方係坐在機車上等語（本院卷第22頁）。故苟如被告所述當天可能順便載黃俊誠至大港超市後隨即離去，係黃俊誠與黃玟諠進行交易毒品，則此顯然與證人黃玟諠上開所證述與「騎機車」前來之人為交易毒品之客觀情形迥然不同，更與前揭所述黃玟諠與黃俊誠間之通訊監察譯文內容核不相符，益徵被告許榮麟上開所辯，應為卸責之詞，不足憑採。
（四）綜上所述，本案被告應為上開所述之時間、地點與黃玟諠交易毒品之人，是被告與黃俊誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玟諠之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，本案被告於上開所示之時間、地點與黃俊誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玟諠，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
四、因甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣之。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。又黃俊誠係接獲黃玟諠之電話談妥買賣甲基安非他命之價格、數量後，再交由本案被告持毒品前至高雄市前鎮區草衙附近之「大港超市」交予黃玟諠並收取金額500元，被告許榮麟與黃俊誠2人有犯意聯絡及行為分擔之事實，應論以共同正犯。另被告於95年間因違背安全駕駛致交通危險案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度緩護勞字第
489號為緩起訴處分並附帶履行義務勞務；嗣於同年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第12號判決處有期徒刑7月確定。因其於上開緩起訴期間再犯前揭竊盜案，經撤銷該違背安全駕駛致交通危險案件緩起訴處分後，本院即以96年度交簡字第2126號判決處拘役40日確定。上開2案件經本院97年度聲減字第1881號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、拘役20日確定，甫於98年3月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。爰審酌被告明知施用毒品足以戕害他人之身心健康，更易助長其他犯罪行為之發生，竟為謀不法利益而與他人共同販賣毒品予第三人施用，助長毒品汜濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面至深，且犯後堅不吐實，企以搭載黃俊誠至上開地點，為黃俊誠本人交易之語混淆事實並圖卸責，態度非佳，惟念其僅參與販毒予黃玟諠1次，收取之金額僅500元，並參酌犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。
五、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第742號判決參照）。查被告與共犯黃俊誠就上開販賣毒品所得之500元，雖未扣案，惟依上開裁判要旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與共犯黃俊誠連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃俊誠之財產連帶抵償之。又於共犯黃俊誠住處所查扣之甲基安非他命1包（驗前淨重1.44公克，驗餘淨重
1.43公克），為共犯黃俊誠多次販賣後所剩餘，因被告許榮麟僅與共犯黃俊誠為本案販毒之犯行，且共犯黃俊誠尚有販賣毒品之其他犯行，故上開查扣之毒品應於共犯黃俊誠前案最後1次販賣毒品之主文項下宣告沒收即可，是前案所查扣之甲基安非他命自不予以宣告沒收。另於共犯黃俊誠住處查扣之分裝杓1支，係共犯黃俊誠所有且供分裝販賣甲基安非他命所用，因經鑑驗後呈甲基安非他命陽性反應，有前案卷宗所附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年6月15日第9906-68號檢驗報告1紙可參，顯殘留有第二級毒品甲基安非他命而難以析離，應視為毒品，依共同正犯責任共同原則，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之；另前案查扣之電子磅秤1臺，係共犯黃俊誠所有，且供磅秤販賣甲基安非他命重量所用之物，依共同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之；又於共犯黃俊誠住處查扣之空夾鏈袋1包，雖係共犯黃俊誠所有，惟因共犯黃俊誠尚有販賣毒品之其他犯行（參前案判決），無證據證明該夾鏈袋與本案有關，爰不予宣告沒收。至共犯黃俊誠所有之行動電話及其門號0000000000號SIM卡，雖未扣案，惟係共犯黃俊誠販賣毒品用以聯絡黃玟諠之物，依共同正犯責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月20日
書記官莊正彬附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。