裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第653號刑事判決
裁判日期：民國111年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第653號上訴人即被告 張晏梓 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第295號中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。經查：本案於上述規定修正施行之後111年5月23日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，被告明示僅針對刑之部分上訴（見被告之上訴狀及其於本院之陳述，見本院卷第7-11頁、70-71頁，包括：是否有刑法第59條規定之適用？原審量刑是否過重？），檢察官和被告及其辯護人雙方均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第101至102頁審理筆錄參照）。因此，本件審判範圍僅就被告量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收之認定，當事人均沒有爭執，本院引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告年幼喪父，因家庭因素，國小四年級開始安置社福機構長達7年，教育程度高中肄業，且自幼左眼失明，工作能力受限，經濟狀況不佳，加上新冠疫情爆發，故在網路販賣商品維生，因一時失慮，以致而為本件販賣第三級毒品犯行，因販賣次數僅一次，對象僅一人，犯罪情節相較一般大盤或大毒梟者為輕，應有情輕法重情事，應依刑法第59條規定酌減其刑；又被告於原審審理中已認罪，雖因對表達能力及對法律文字認知不足，以致原審認為被告犯後態度難稱良好，原審量處之刑尚嫌過重，上訴請求量處較輕之刑。
三、原審認定被告無刑法第59條規定適用，並無違誤。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告雖上訴以上述理由認其應有刑法第59條之適用，惟查，被告販賣第三級毒品愷他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，被告無視國家禁令，於微信隨機廣發販賣毒品之訊息於不特定人，藉此邀約不特定人與其聯絡並進行毒品交易。其利用網際網路可迅速且廣泛傳遞訊息之特性，使不特定多數人得以輕易向其購買毒品，其嗣後亦確因此一行銷方式，得以快速將毒品賣給與其原不相識之 羅語晴 以獲利。卷內雖無證據足證被告係大盤毒梟，然其顯係有意積極以販賣愷他命作為生財之道，其所為戕害他人身體健康甚鉅，使社會濫用毒品之風氣更形猖獗，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，顯然無視於因毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅所設立之刑罰法令，本案犯罪情節顯非輕微。且被告正值青壯，非無工作能力，其卻不思以正當管道賺取所需，反而以身試法，藉販賣愷他命以獲利，其在客觀上亦無足以引起一般同情之狀況。本院衡諸上情，認被告本案犯行並無情輕法重，科以最低刑度猶嫌過重之情事，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴以前詞指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，其上訴並無理由。
四、原審對被告之量刑及所定之應執行刑亦無過重情事：按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：原審審理後，認為：被告明知其所販售之愷他命具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康，卻為求輕鬆獲利，而無視法律禁令，利用網際網路非法販賣愷他命與他人以牟利，所為戕害他人身心健康，亦助長毒品擴散、增加施用毒品之人口，長遠而言對社會秩序有負面影響，實屬不該。再考量其始終否認犯行（於原審雖為認罪之表示，但多所辯解）之犯後態度，兼衡其販賣第三級毒品之數量如原審判決附表編號1至3所示、價額為6600元，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅等節，暨其於本院審理中自述教育程度為國中畢業，原職業為工，亦利用IG販售商品以營利，未婚，須扶養母親，自身左眼失明之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8年，原審在量刑時，已經就刑法第57條所列各款例示情狀及被告上訴請求輕判之事由詳為斟酌，又被告所犯販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年，原審量處有期徒刑8年，亦屬輕度量刑，故原審之量刑，客觀上並無過重之處。另被告於原審雖為認罪表示，但其同時又否認以微信發送毒品交易訊息，亦否認與羅語晴見面係為交易毒品，其確有原審所稱雖坦承犯行，但對毒品交易過程均諉為不知，難認係出於誠摯真意而為認罪之表示，故原審就被告犯後態度所為之量刑評價，亦無不當之處。被告上訴雖稱此係因其表達能力，及對法律文字認知能力不足所致，然而，被告與羅語晴見面目的、是否以微信廣發訊息而得與羅語晴聯繫出售毒品等毒品交易情節，無涉法律認知，均屬事實陳述，被告應可輕易瞭解訊問內容而為陳述，與被告表達能力、法律文字認知能力無關，被告此部分上訴理由，實非可採。是以，被告上訴以上開情詞主張原審量刑過重云云，其上訴應無理由。
五、綜上，原審判決就被告所判處之罪刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執上開情詞提起上訴，主張原審未適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年7月29日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國111年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
104年2月4日修正公布之毒品危害防制條例第4條全文製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第295號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告張晏梓指定辯護人本院約聘公設辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6377號），本院判決如下：
主文張晏梓犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張晏梓明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年5月21日前某日，以其所用之通訊軟體微信（下稱微信）帳號（暱稱為「蠟筆小新彩虹館」、ID為「OOOO000000」）隨機發送「一堂課程只要1400（即指1公克1400元之意）」、「二堂課程只要2500」、「四堂半課程只要5400」等訊息，表彰其欲販售愷他命之價格，藉此對不特定人兜售毒品。羅語晴瀏覽上開訊息後，即以微信語音通話功能與張晏梓聯絡並約妥交易愷他命。嗣羅語晴駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），張晏梓駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車），於108年5月21日凌晨3時許，均抵達嘉義市林森東路與博東路口會合。張晏梓當場以新臺幣（下同）6600元之價格販賣愷他命3包（起訴書誤載為2包，逕予更正）給羅語晴，並取得價金。羅語晴於完成愷他命交易後，隨即返回A車內將 施用愷 他命，並於施用後駕駛A車上路，嗣於同日凌晨3時45分許，行經嘉義市東區廬山橋時，因施用愷他命後影響其意識及駕駛能力，而駕車自撞廬山橋橋墩護欄（羅語晴所涉公共危險案件，業經本院以108年度嘉交簡字第702號判決判處有期徒刑4月確定）。經警據報到場處理，發現羅語晴雙腳無法站直，並在A車駕駛座腳踏墊下、羅語晴之隨身包包等處，扣得如附表所示之物，復調閱前述路口之監視錄影器畫面循線查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。
二、證據能力部分因當事人均未爭執（見本院卷第178-180、244頁），依上開原則，不予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 張晏梓固 於審理中為認罪之表示，並坦承其即是監視器錄影畫面中與羅語晴接觸之人等情，然仍辯稱：微信之販賣毒品之廣告訊息非我所發送，我是Instagram（下稱IG）上的網紅，有很多粉絲，女生都會想請我買吃的，藉此認識我，我當時與羅語晴見面是因為她透過IG聯絡我，請我代買麥當勞，故我要找錢給她，我不知道與羅語晴交易毒品之事云云（見偵卷第62頁，本院卷第247-249頁）。
二、惟查：㈠羅語晴因收到被告使用微信所傳送之販售愷他命訊息，因而
與被告以微信語音功能聯絡並約定交易愷他命。雙方嗣於108年5月21日凌晨3時許，各自駕車抵達嘉義市東區林森東路與博東路口見面，被告當場販賣愷他命3包給羅語晴，並取得羅語晴所交付之價金6600元。羅語晴於同日凌晨3時45分許，因施用向被告所購得之愷他命以致駕駛失當肇事，而經警查獲並扣得如附表所示之物，且其於當日經警採集尿液送驗，結果確呈愷他命陽性反應等事實，業經被告於審理中供承：監視器錄影畫面中的人是我等語（見本院卷第248頁），並由證人羅語晴於警詢中證稱：我是於108年5月21日凌晨3時許，在嘉義市林森東路、博東路口向陌生之男子購買扣案之愷他命，該男子在微信的ID稱為「蠟筆小新」，我以6600元購買愷他命等語（見警卷第15頁）；又於本院審理中證稱：被告隨便發廣告，我看到後廣告後，我留下微信，用自己的微信帳號與被告聯繫，我與被告約見面時間、地點，都是透過「蠟筆小新彩虹館」的微信帳號，我有與被告進行語音通話，我們只有這個聯絡方式，我見面時會問被告多少錢，他會跟我說多少，我就會聽到他的聲音，我就能判斷他是微信裡對話的那個男生，除了跟被告買過愷他命之外，我沒有因其他目的與被告聯絡過；我在108年7月3日第2次製作警詢筆錄時，才提供暱稱「蠟筆小新彩虹館」的微信帳號截圖給警方，當時我手機裡與被告之前的對話聯絡紀錄已刪掉，但在108年5月我發生車禍當天，我去買愷他命時的廣告內容都一樣，價錢差不多等語（見本院卷第233、237、240-243頁）。此外，有羅語晴手機內之微信對話紀錄截圖2張（見警卷第36頁）、監視器錄影畫面截圖8張（見警卷第33-35頁）、嘉義市政府警察局第二分局（下稱第二分局）指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第22-24頁）、第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見本院卷第82-86頁）、搜索扣押現場及扣案物照片11張（見本院卷第89-94頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室(高雄)濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第85頁）、嘉義市政府警察局勘察採證同意書（見本院卷第95頁）、第二分局 長竹 所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表（見本院卷第96頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第83頁）、臺灣嘉義地方檢察署108年度速偵字第79號聲請簡易判決處刑書、本院108年度嘉交簡字第702號刑事簡易判決書（見偵卷第77-80頁），以及扣案如附表所示之物可資佐證。
㈡依前述搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索扣押現場及扣
案物照片、本院刑事簡易判決，以及羅語晴108年5月21日警詢筆錄，可知羅語晴係偶然因自身不能安全駕駛犯行經警察查獲後，於另案中經警詢問扣案毒品來源，方才供出本案交易愷他命之事。羅語晴既非主動向警方檢舉被告本案犯行，且就其自身所涉之不能安全駕駛犯行或施用第三級毒品行為，亦不會因供出毒品來源而獲有益處，堪認其尚無刻意誣指被告之虞。再參以羅語晴因施用愷他命而駕車自撞，肇生交通事故之時點為108年5月21日凌晨3時45分許，而其製作警詢筆錄之時間已是同日清晨6時23分至6時50分乙節，有羅語晴108年5月21日警詢筆錄附卷可查，且證人羅語晴於審理中亦證稱：依我的經驗，我使用愷他命之後，大概隔半個小時，意識就能恢復正常，警詢當時我的意識是清楚的等語（見本院卷第238、239頁），據此足認羅語晴係於施用愷他命後2至3小時，其意識恢復清楚之狀態下，始開始製作警詢筆錄，其當時應無因意識不清而所述不實之情形。且警方嗣後依羅語晴之供述調取監視器錄影畫面，亦發現羅語晴所述之情節與監視器錄影畫面所呈現之客觀內容一致，而羅語晴於108年5月21日經警查獲時，確經警扣得附表所示之物，且其當時經警採尿送驗，結果確呈愷他命陽性反應等情，亦與羅語晴所述內容大致相符，而足以補強其所證述之內容為真。綜上，足認證人羅語晴所證述被告販賣第三級毒品之時間、地點及過程等節，核與卷內之客觀證據相符，均屬實在，而可採信。從而，被告於108年5月21日凌晨3時許，在嘉義市林森東路與博東路口，販賣愷他命給羅語晴，並得款6600元之行為，應堪認定。
㈢被告雖以前詞置辯。然而，證人羅語晴於偵訊時證稱：監視
器拍攝到我跟張晏梓在林森東路、博東路口那天，我自己開車來嘉義，當時我住在彰化，當天是要交易毒品等語（見偵卷第27、28頁）；復於審理中證稱：108年5月21日當天，被告沒有拿任何食物或麥當勞給我，我只有在微信跟被告聯絡，除買愷他命外，未因其他目的與被告聯絡過，我們在IG或臉書不是好友，我沒什麼在用IG；108年5月時，我是住在外縣市，我當天是專程來嘉義交易毒品的，我回程出車禍時，是要經國道北上等語（見本院卷第236、237、241、242頁）。足認羅語晴於108年5月21日仍居住在彰化，當日係專程自彰化駕車前來嘉義市與被告見面，其若非為了向被告購買愷他命，應無耗費時間、油資及勞力遠道而來之理。被告辯稱羅語晴單純係為了請其代購麥當勞而來，實與常情有違，而屬可疑。再者，觀諸卷內監視器錄影畫面截圖（見警卷第33、34頁），可見被告於108年5月21日凌晨3時許，交付給羅語晴之物品之尺寸與被告手掌大小相近，且羅語晴於接過被告所遞交之物品後，隨即交付數張千元紙鈔給被告。是由上開收付物品、現金之經過及該物品之外觀，可知被告所遞交之物實非購自麥當勞之食物，亦非被告所稱欲找給羅語晴之現金，且羅語晴顯然係因向被告購買上開物品，始會當場給付被告數千元。承上，證人羅語晴證稱其當時係與被告交易愷他命，並給付6600元現金等情，核與客觀事證及通常事理較為相合。被告所辯則反之，自不足以採信。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號刑事判決意旨參照）。本案雖因被告否認犯罪而無法得知其購入愷他命之進價及獲利為何，然被告係智識正常之成年人，其對於毒品交易向為政府嚴格取締之重罪當知之甚詳，倘無利可圖，其自無甘冒遭查獲重懲之極大風險，利用微信廣發販售毒品之訊息，以邀約不特定人與其進行毒品交易。此外，亦無反證足認被告係基於其他非圖利本意而為交付毒品、收取對價等行為。綜上，堪認被告係基於販賣第三級毒品以營利之犯意而為本案行為，要屬無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯屬卸責之詞，不足採信，其販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。該條項之法定刑由「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」修正提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。本次修法將毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑提高，對被告而言並非較有利。依前揭規定，就被告本案販賣第三級毒品犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
二、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告本案販賣前所持有之第三級毒品，因未全數扣案無法確認其純質淨重，是無證據證明已達持有純質淨重一定重量之刑罰標準，故無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收而不另論罪之情形，併予指明。
三、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。辯護人雖為被告辯稱：被告已承認犯罪，請依刑法第59條規定，酌減其刑等語（見本院卷第250頁）。惟查，被告雖於審理中為認罪之表示，然其就本案毒品交易之過程均諉為不知（見本院卷第247、248頁），始終未坦承有起訴書所載之犯罪事實，是以，自難認被告係出於誠摯之真意而為認罪之表示，其犯後態度難稱良好。再輔以被告本案係利用微信隨機廣發販賣毒品之訊息予不特定人，藉此邀約不特定人與其聯絡並進行毒品交易。其利用網際網路可迅速且廣泛傳遞訊息之特性，使不特定多數人得以輕易向其購買毒品，其嗣後亦確因此一行銷方式，得以快速將毒品賣給與其原不相識之羅語晴以獲利。卷內雖無證據足證被告係大盤毒梟，然其顯係有意積極以販賣愷他命作為生財之道，其所為戕害他人身體健康甚鉅，使社會濫用毒品之風氣更形猖獗，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，顯然無視於因毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅所設立之刑罰法令，本案犯罪情節顯非輕微。且被告正值青壯，非無工作能力，其卻不思以正當管道賺取所需，反而以身試法，藉販賣愷他命以獲利，其在客觀上亦無足以引起一般同情之狀況。本院衡諸上情，認被告本案犯行尚無情輕法重，科以最低刑度猶嫌過重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人以前詞為被告辯護尚難採憑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所販售之愷他命具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康，卻為求輕鬆獲利，而無視法律禁令，利用網際網路非法販賣愷他命與他人以牟利，所為戕害他人身心健康，亦助長毒品擴散、增加施用毒品之人口，長遠而言對社會秩序有負面影響，實屬不該。再考量其始終否認犯行之犯後態度，兼衡其販賣第三級毒品之數量如附表編號1至3所示、價額為6600元，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅等節。暨其於本院審理中自述教育程度為國中畢業，原職業為工，亦利用IG販售商品以營利，未婚，須扶養母親，自身左眼失明之家庭、生活、經濟狀況（見本院卷第249頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告雖請求予以宣告緩刑。惟本院所宣告之刑度已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件尚有不符，自不得予以宣告緩刑，併予指明。
五、沒收㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告本案因販賣愷他命給羅語晴而獲利6600元乙節，業經本院認定如前，此即本案販賣第三級毒品犯行之犯罪所得。雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡公訴意旨雖認被告係持用門號0000000000號行動電話所安裝
之微信通訊軟體為本案販賣第三級毒品之聯絡工具。然查，上開門號及所搭配使用之手機，由被告於108年11月起開始使用等情，已據被告於警詢中供述在卷（見警卷第3頁）。依被告所述，上開門號及手機卷顯與本案108年5月21日之販賣第三級毒品犯行無涉。且卷內亦乏積極證據足證被告確有使用上開門號及手機或其他通訊設備作為犯罪工具，用以與羅語晴聯絡本案毒品交易之事，故就此部分，自無從對被告宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官廖俊豪庭執行職務。
中華民國111年4月14日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官郭振杰法官陳盈螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年4月14日
書記官陳孟瑜附錄本案論罪科刑法條：
104年2月4日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。附表編號扣案物名稱數量1愷他命1包（毛重2.73公克）2愷他命1包（毛重3.95公克）3愷他命1包（毛重0.85公克，此為羅語晴施用後剩餘之殘渣）4K盤組1組（含吸管1支、卡片1張）