裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：強盜
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第1066號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李宗育指定辯護人李進建律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7608號），本院判決如下：
主文甲○○犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑参年捌月。
事實
一、甲○○與乙○○為兄弟，其等屬於家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於民國101年6月18日上午7時40分許，前往位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○○之○號「○○○車用影音系統館」商店兼住家1樓，欲尋找住在該處之胞弟乙○○，惟因未屆上班時間，該店鐵捲門尚未開啟，遂在外等候。待乙○○自店內開啟電動鐵捲門時，甲○○未經許可隨即入內詢問乙○○有無款項可供週轉，乙○○表示並無現款，甲○○迅即告知亟待還債急需現款，同時按下鐵捲門開關將鐵捲門關閉，乙○○另以搖控器開啟鐵捲門約三分之一高度時，甲○○再度按下開關關閉鐵捲門並同時關燈，且先以店內之塑膠畚箕（斗）砸向乙○○所有之車牌號碼0000-00號自小客車左後方輪胎上方，造成葉板擦傷，乙○○為緩和甲○○情緒即向甲○○表示「不要衝動、有話好好說」，甲○○再持該店所有之客觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質電動鑽1具砸向乙○○上揭小客車右後車門以恫嚇乙○○，因而造成車門板金受損（前述毀損部分均未據告訴）。乙○○心生畏懼，又無力抵擋，隨即躲進廁所將門反鎖。甲○○踹門進入廁所內，將乙○○壓倒在地，至乙○○不能抗拒，甲○○即伸手入乙○○之牛仔褲左側口袋，取走乙○○所有之現金新台幣（下同）1萬7千元，得手後先走出上開廁所。乙○○伺機欲打開鐵捲門逃出店外，甲○○持續施以強暴手段又再逼近乙○○右側，將乙○○壓制在地，至乙○○不能抗拒而造成其手肘擦傷（傷害部分未據告訴），且徒手伸入乙○○牛仔褲右側口袋，取走乙○○所有之皮夾、手機等物（皮夾內有現金5千元及中華郵政股份有限公司台西郵局〔下稱台西郵局〕提款卡）。甲○○取走皮夾與手機後，拿出皮夾內之台西郵局提款卡，喝令乙○○說出提款卡密碼，乙○○不從，甲○○遂以將砸壞上開小客車脅迫之，乙○○為免甲○○持續以上開強暴、脅迫手段相逼，不得已說出密碼。甲○○於取得提款卡密碼後，意圖為自己不法之所有，基於由自動付款設備取得他人財物之犯意，於乙○○說出密碼欲駕駛上揭小客車離開現場之際，喝令乙○○載其前往彰化市○○路7-11便利商店之ATM取款，乙○○遭受上開強暴、脅迫手段，已不能抗拒，遂駕車搭載甲○○前往上址。抵達上開便利商店後，甲○○持上開台西郵局提款卡操作提款機輸入乙○○提供之密碼，以每次領款2萬元之方式，接續提領2次總計領取4萬元。嗣返還上開店內，甲○○經乙○○哀求而歸還手機與提款卡，並返還乙○○3千元後離去。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。被告甲○○及其辯護人否認被告以外之人證人即告訴人乙○○在司法警察前供述之證據能力。就證人乙○○於警詢所為供述與審理時所言一致，依刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之最佳證據原則，採納審理時供述即為已足，毋庸額外承認上開警詢供述之證據能力，此部分應予排除。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人乙○○於偵查中之供述，已依法具結，且無任何顯不可信之情況，於本院審理時，均已到場接受交互詰問，並由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述，自得作為本案證據使用。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人（除上開㈠、㈡所示部分外）對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（參本院卷第45頁至第46頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、犯罪事實之認定㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人
乙○○於偵查及本院審理中證述合致（參偵查卷第43頁至第44頁）；復有證人所繪製之現場圖、現場照片、台西郵局郵政存簿儲金簿及存摺內頁影本、被告於自動提款機提領現金之監視器翻拍畫面、被告全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷可稽（參偵查卷第13頁至24頁、本院卷第13頁至第18頁）。其中證人並證稱：伊住在「○○○車用影音系統館」之2樓，自1樓的屋內廁所旁樓梯可到達2樓住的地方，伊當時住在2樓，伊打開鐵捲門時，並未同意被告進入店內等語（參本院卷第43頁反面），足見被告所侵入之處，應屬住宅無訛。至證人固於本院審理時證稱被告拿取其現金、皮夾、手機等物之時序有所混淆，而與其於偵查中所證案發過程之具體情節，略有歧異。惟按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。況證人於本院審理時並證稱偵查筆錄與伊當時陳述的內容相符。衡常人之記憶本屬有限，而證人既係於距離案發日較為接近之101年9月12日製作偵查筆錄，此有偵查筆錄在卷足佐（參偵查卷第43頁至第44頁），可認其於偵查中就此部分案發過程之記憶情形，應屬清晰且深刻，其所為陳述內容當與事實較為符合，而其於本院審理時因記憶不清致就此部分案發經過之細節陳述有間，亦難謂與常情有違。是認尚不得僅因證人此部分陳述前後所為證詞中存有上揭輕微歧異之處，即逕認證人之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述無足採為認定被告有本件犯行之證據，併予說明。據上，堪認被告前開自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡被告之辯護人固曾為被告利益辯護稱：被告之行為至多為恐
嚇取財尚未達至使不能抗拒之程度等語，惟按刑法第346條恐嚇取財罪之恐嚇行為，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件；而刑法第328條之強盜罪，則以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者而言，二者尚有不同。如受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，尚不足以構成強盜犯行；若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名。再以不法拘禁之方法使人交付財物，即係使用強暴、脅迫，使人不能抗拒為其取得財物之手段，應成立強盜罪名。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由即為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院65年台上字第1212號、67年台上字第542號、30年上字第248號、30年上字第3023號判例意旨參照）。查本件案發現場之「○○○車用影音系統館」僅有唯一之鐵捲門出入口，且當時僅有被告及證人2人在場乙節，業據證人於本院審理中證述明確（參本院卷第43頁），復有現場照片在卷可佐（參偵查卷第16頁）；再觀之被告與證人形貌，被告身高為163.5公分、體重70餘公斤，證人身高為163公分、體重52公斤，目測其2人身形，被告較為壯碩等情，業據本院於審理中勘驗在卷，亦有本院101年12月6日審判筆錄及照片可考（參本院卷第40頁、第50頁至第53頁）。而被告甫進上開「○○○車用影音系統館」與證人對話（索討金錢）未幾，旋即以開關將鐵捲門拉下關閉鐵捲門並熄燈，阻絕現場唯一之進出口；復持金屬材質之電動鑽擲向證人所有之上開小客車，恫嚇證人自行交出金錢未果，嗣證人因畏懼而躲進廁所，被告又仗其體型之優勢，踹門進入廁所內，壓制纖瘦之證人，致遭壓制於地面之證人在無法掙脫被告之情形下，任由被告取得部分款項。即令被告於取得上開款項後，猶未讓證人離去，仍將伺機欲逃離之證人壓制於地，又取走證人皮夾及其內財物與手機，並逼迫證人說出提款卡密碼、駕車搭載被告前往上述便利商店提款，致證人無法離去，其間亦無法以手機或現場市內電話向外求援。審度前述案發過程中，堪認證人自始無任何反抗之機會與能力，縱使經被告強取現金、皮夾及手機等物後，無法顧及店內其它財物之情形下，趁機欲離去現場仍無法逃離被告之威脅，至被告持證人上開台西郵局提款卡赴前述便利商店由自動付款設備提領現金，返回「○○○車用影音系統館」後，被告之強暴、脅迫等行為方始終止，足見證人確因被告上開強暴、脅迫等行為而至不能抵抗之程度，是被告前開強取證人財物之行為，自與強盜罪之構成要件相合。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠按刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪所謂侵入竊盜，
必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論（最高法院22年上字第1460號判例參照）。換言之，所謂「侵入」係指未經同意而進入，若是經過同意而進入，即使臨時行竊亦非該款之加重竊盜。查本件現場之「○○○車用影音系統館」1樓營業店面與2樓住家相通，為營業商店兼住家一情，業據告訴人證述在卷，已如前述，被告於上開時、地，見告訴人打開上開「○○○車用影音系統館」兼住家大門，旋即未經許可入內，其所為即有刑法第321條第1項第1款之侵入住宅之加重情形。
㈡按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判例參照)。另按刑法第330條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328條之強盜罪而言，即同法第329條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言（最高法院95台上4335號判決意旨參照）。查被告行為時所使用為「○○○車用影音系統館」所有之電動鑽，其鑽頭部分係金屬材質，其整體大小及重量均非甚小輕微，且告訴人前述小客車車身遭被告持該電動鑽丟擲後有輕微痕跡等情，並有上開小客車車身照片可佐，足見該電動鑽質地堅硬，若以之揮刺、擊打，輕者足造成人之身體瘀青、流血，重者足致生命之危，客觀上足以傷害人之生命、身體，而具有危險性，自屬兇器無疑；且為被告前述施強暴脅迫行為時所持用，自亦符合該條款之加重條件。
㈢再按，強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要
件之一，當然含有使人行無義務之事及含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有使人行無義務之事及妨害被害人之自由時，是否另論以強制罪及妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法，有使人行無義務之事行為，或剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第304條第1項之使人行無義務之事罪及刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院91年台上第803號、92年台上第2184號、92年台上第3860號裁判要旨參照）。又以犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪。
㈣核被告所為，係犯刑法第328條之強盜行為，而有同法第321
條第1項第1款「侵入住宅」、第3款「攜帶兇器」而犯之情形，應依刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪論處，及犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪。本件被告與告訴人為兄弟，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，此為被告、告訴人所不爭執，且有被告全戶戶籍資料在卷可稽，被告對於家庭成員故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，且已成立刑法第330條第1項之加重強盜罪，應屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。被告已著手於強盜取財犯行，對於告訴人施強暴、脅迫手段，對於告訴人拘束其人身自由、施以毆打、恐嚇、妨害自由、強制使行無義務之事等犯行，均屬強盜之階段或部分行為，應包括於強盜行為內，均不另論罪。又侵入住宅強盜，被告所為侵入住宅之行為，已結合於前開侵入住宅所犯加重強盜罪之罪質中，自毋庸另論以刑法第306條第1項無故侵入住宅罪。另以公訴意旨認被告就本件係犯刑法第328條第1項普通強盜罪等語。然查：被告係未經許可即侵入「○○○車用影音系統館」商店兼住家之住宅，且於強暴脅迫過程中持「○○○車用影音系統館」所有之電動鑽丟擲前述小客車以恫嚇告訴人交付財物等情，業據告訴人於本院審理中證述明確，業經認定如前。核其所為已與刑法第321條第1項第1款、第3款之加重條件相符，從而自不能僅論被告普通強盜罪。而按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查刑法第328條第1項、第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一），均係以強盜他人財物為構成要件，二罪名之構成要件除加重條件外，基本行為相同，應認為具有同一性。綜上，本院認被告本件犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，就被告本件所為，爰變更起訴法條為刑法第330條第1項，附此敘明。至被告所犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪部分，公訴意旨就該部分犯行，已記載於起訴事實欄，雖起訴法條漏未引用，惟經檢察官另提出補充理由書及於本院審理期日敘明，本院自得併予論罪。被告以1個強盜取財之犯罪決意，而接續為1個強盜取財之行為，同時觸犯刑法第339條之2第1項之罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷。
㈤另本院審酌被告觸犯本件加重強盜罪，其法定刑為7年以上
有期徒刑之重典，就本院審理訊問及當庭觀察所得，被告與告訴人當庭相視，見其胞弟陳述後，情緒激動潸然淚下，頻頻向告訴人致歉，其兄弟間手足情誼並非水火不容之情狀，而告訴人並稱其等同胞兄弟未曾有肢體爭執之情形，本件是首次偶發之激烈衝突事件，其父母與其他兄弟姊妹均認為應給予被告自新之機會等情，而被告僅因貪玩賭博性電動玩具致向地下錢莊借貸，無力償還，頓時萌生歹念，以上開強暴脅迫方式強盜胞弟財物，審度被告此舉雖屬法所不許，然其主觀惡性並非重大，事後並已返還部分款項予告訴人，並無再有積極侵害之犯意，相較於其他以強暴脅迫方式對外人強取財物而對於被害人之財物及居住安寧所造成之威脅，甚且對被害人心理產生難以抹滅之恐懼所生危害，尚屬有別，於此情形下即使僅判處法定最低刑度，以上述被告之狀況實猶嫌過重，於此情形自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則。爰審酌被告係而立之年，前曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑，於94年6月21日緩刑期滿後，未曾再有犯罪科刑紀錄；自陳：
未婚，目前任職於西濱高架橋工程擔任工人，父母健在，均由家中其它姐弟扶養等家庭生活狀況，不循正當方式憑恃己力而供生活之需，僅因個人細故驟起盜心，犯罪動機至為可訾；其所為上開犯行，對被害人身心受創非微，復以侵入住宅方式為之，對於被害人財產及居住安寧均已發生實際危害，暨於本院審理中終能坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至辯護人雖為被告利益辯護稱請諭知緩刑宣告乙節，然而本件被告所犯加重強盜罪犯行，縱經酌減，亦不符合緩刑條件，爰無從為緩刑宣告，一併敘明。
㈥至被告持以犯本件犯行所用之電動鑽1支，雖為其供犯本件
所用之物，業據被告供述明確，惟並非其所有而為「○○○車用影音系統館」所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第339條之2第1項、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立興到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官李善植法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年12月20日
書記官許億先附錄法條：
中華民國刑法(94.02.02)第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。