裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1069號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告范禹婕選任辯護人孫世群律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20600號、112年度偵字第26900號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程拾貳小時。
扣案如附表二編號7所示之物沒收。
事實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮及2-氯-甲基苯丙酮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款規定所列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，竟與甲○○（所涉販賣毒品罪嫌部分，經本院以111年度訴字第1565號判決判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由乙○○於民國111年9月28日前某日，在不詳地點，透過附表二編號7所示之手機連線上網至社群平台Twitter（下稱推特），以暱稱「你的CC寶貝」帳號在公開之個人動態欄內發布「頂級LV不拿絕對後悔，歡迎私訊跟我談情說愛」之暗示毒品交易之廣告訊息，伺機販售混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮成分之毒品咖啡包以牟利。適員警於111年9月28日執行網路巡邏勤務發現上揭訊息，乃佯裝購毒者，以推特暱稱「車干」帳號聯繫乙○○，乙○○則持附表二編號7所示之手機，接續以「你的CC寶貝」推特帳號、通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「板橋-MIKI」帳號與員警洽談毒品交易事宜，雙方遂達成以新臺幣（下同）1萬0,500元之價格，買賣如附表一所示毒品咖啡包30包之合意，並約定在新北市○○區○○路0段000號前進行交易，乙○○復向甲○○轉告上情，推由甲○○前往交易。甲○○遂於111年10月3日凌晨3時2分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，抵達上開交易地點，與喬裝購毒者之員警交易，嗣員警見時機成熟遂表明身分並當場逮捕甲○○而未遂，並扣得如附表一所示之毒品咖啡包30包。復因甲○○之供述，經警方報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮偵辦，並持本院核發之搜索票及新北地檢署檢察官核發之拘票，對乙○○執行搜索、拘提，扣得如附表二所示之物品，因而查知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告乙○○、辯護人同意各該證據之證據能力（見本院訴字卷第50、51頁、第128頁），且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第122至132頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；而前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上揭被告刊登毒品廣告訊息，嗣聯繫共犯甲○○前往與喬裝員
警交易毒品未遂之事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院羈押訊問、準備程序、審理時均供承不諱（見偵字第20600號卷第13至19頁、偵字第20600號卷第193至197頁、本院聲羈字卷第27至31頁、本院訴字卷第49頁、第128、129頁），核與證人即共犯甲○○警詢時、偵查中陳述情節相符（見偵字第20600號卷第27至32頁、第225至228頁、第273至277頁、偵字第47564號卷第91至93頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表〈受執行人：甲○○〉、扣押物品目錄表（見偵字第47564號卷第31至35頁）、員警 蘇建穎 111年10月3日職務報告（見偵字第47564號卷第39頁）、「暱稱:你的CC寶貝、ID：@CCABA0930」對話譯文表（見偵字第47564號卷第41頁）、「暱稱：愛心（圖案）、I
D：Mikifan0930」對話譯文表（見偵字第47564號卷第43至47頁）、查扣現場照片及查扣物照片（見偵字第47564號卷第49至50頁）、推特暱稱「你的CC寶貝」推文截圖（見偵字第47564號卷第50、51頁）、推特暱稱「你的CC寶貝」對話紀錄截圖（見偵字第47564號卷第51至54頁）、微信「Mikifan0930」帳號資訊、對話紀錄截圖（見偵字第47564號卷第55至62頁）、微信暱稱「板橋-MiKi」帳號資訊翻拍照片、對話紀錄截圖（見偵字第47564號卷第62至65頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人姓名對照表〈指認人：乙○○〉（見偵字第20600號卷第35至37頁）、新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表〈受執行人：乙○○〉（見偵字第20600號卷第47至51頁）、搜索現場照片（見偵字第20600號卷第55至57頁）、被告之推特、微信帳號資訊翻拍照片（見偵字第20600號卷第59、60頁）、與暱稱「車干」之對話紀錄翻拍照片（見偵字第26900號卷第79至105頁）等在卷可稽，復有如附表一、附表二編號7所示之物扣案可憑。㈡而扣案如附表一所示之咖啡包30包，經送鑑驗，並由鑑驗機
關隨機抽取編號2實際鑑定，檢出其內棕色粉末含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量第四級毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮成分，此有内政部警政署刑事警察局111年10月25日刑鑑字第1118006822號鑑定書在卷可考，審酌前開咖啡包外觀型態類似，有該等扣案物照片可查（見偵字第47654號卷第49頁），且來源同一，此情經證人甲○○供述在案（見偵字第47564號函），堪認前開咖啡包所含成分均相同，俱含有前述第三級、第四級毒品成分。
㈢又販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，
其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，而被告與喬裝購毒者之員警素不相識，衡情若無利可圖，被告實無花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯重罰之高度風險，為事實欄所示刊登毒品廣告訊息、聯絡證人甲○○前往交易毒品之理，是依一般經驗法則，堪信被告本案毒品交易，確有從中謀取個人利益之意圖。
㈣準此，已足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。經查，被告所販售如附表一所示毒品咖啡包，係經摻雜、調合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量第四級毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮成分之粉末，而置於同一包裝袋內販售，已如前述，則被告所為，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。
⒉次按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「
創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於網路上刊登暗示毒品交易之廣告訊息在先，員警執行網路巡邏察覺有異，乃喬裝購毒者與被告聯繫並循線查獲本案，是被告早有販賣毒品以牟利之犯意，本案員警不過係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，而被告不僅向喬裝員警兜售毒品，更聯繫共犯甲○○與喬裝員警進行交易，當已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝員警自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行而止於未遂。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡共犯關係：
被告與共犯甲○○就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告如事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯
行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。
⒉被告客觀上已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝購毒者之
員警自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而前開規定之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。另所謂自白，乃對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，重點在於事實之供認，而非法律之評價（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。查被告於偵查中、審理時對於刊登毒品廣告訊息，嗣聯繫共犯甲○○前往與喬裝員警交易毒品等事實，均為肯定之供述，業如前述，堪認被告於偵、審均已自白販賣毒品未遂犯行，依前開說明，被告合於毒品危害防制條例第17條第2項規定要件，爰依前開規定減輕其刑。至被告於本院羈押訊問時，固未表達認罪之意（見本院聲羈字卷第28頁），然此不過被告對於法律評價有所誤解，對其已就本案事實供認不諱之認定，不生影響，併此說明。
⒋被告所為犯行，同時合於前開刑之加重、減輕事由，爰依法加重後遞減之。
⒌被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
辯護人雖為被告主張：被告於警詢時已供稱本案毒品來源為微信暱稱「小蜜蜂」之人，曾於112年3月8日駕駛白色TOYOT
AALTIS轎車前往被告住處進行毒品交易，應認被告已因被告供述而查獲毒品來源等語。惟查：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定，倘行為人供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源。又所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，至本院為因應毒品危害防制條例第17條第1項規定修正意旨，放寬認定「查獲」之標準，固不以其毒品來源經起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性，如該毒品來源坦認其為行為人所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強行為人對該毒品上手之指述者，方屬相當（最高法院112年度台上字第4391號判決意旨參照）。
②經查，被告於112年3月9日中午12時3分第2次警詢時雖陳稱：
我扣案的毒品是向毒品小蜜蜂購買，是朋友所介紹，暱稱、ID都已忘記，交易完也刪除對方好友及相關對話紀錄。對方係於112年3月8日駕駛一輛廠牌TOYOTA、型號ALTIS之白色轎車，前來我住處進行交易等語（見偵字第20600號卷第22、23頁），惟依被告所述內容，可知其該次警詢所指毒品來源，係針對其於112年3月8日所持有，然與本案無關之毒品（即附表二編號1、2所示者），而非指本案與共犯甲○○所共同販賣之毒品咖啡包（即附表一所示者），佐以被告於112年3月9日上午10時55分許第1次警詢時供稱：「（問：甲○○所持有之毒品來源為何？）我只知道他是去三重拿咖啡包，我不清楚對方叫什麼名字」等語（見偵字第20600號卷第17頁）， 益徵 被告第2次警詢所述確係針對附表二編號1、2所示毒品，且無法提供附表一所示毒品係取自何人之確切資料，是依前開說明，尚難認被告業已供出其於本案所販賣如附表一所示毒品之來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定有間，而無該條規定之適用。辯護人上開主張容有誤會，難認有據。
③另被告於警詢雖稱其係受名為「 張燦 名」之教唆才販賣本案
毒品，即被告供稱有平行共犯「 張燦名 」參與本案，而依卷附新北市政府警察局海山分局112年10月18日新北警海刑字第1123951533號函（見本院訴字卷第97、98頁），固亦記載被告毒品上游為「張燦名」等語，然依前開新北市政府警察局海山分局函所附張燦名112年7月11日警詢筆錄（見本院訴字卷第99至104頁），可見張燦名於該次警詢僅稱曾於111年9月23日販賣毒品予被告，而未供認有教唆被告販賣毒品情形，且張燦名所涉教唆被告販賣毒品罪嫌，經臺灣新北地檢署檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足，而以112年度偵字第52263號為不起訴處分，此有該不起訴處分書附卷可參（見本院訴字卷第136-1、136-2頁），自無所謂因被告供述而查獲本案平行共犯之情，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。
⒍本案無刑法第59條規定之適用：
辯護人再為被告主張：被告並未販賣毒品予其他人，金額亦不大，對社會危害尚屬輕微，且被告無前科，素行良好，智識程度不高，又有未成年子女待扶養，本案應有情輕法重情形，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。惟：
①按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有
特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。
②毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力
之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告當知此情，竟仍漠視我國法令規定，率為本案販賣毒品犯行，殊難認有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，何況被告依前述規定先加後遞減輕其刑之後，法定最輕本刑為有期徒刑1年10月，刑度已減輕甚多，更無縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情，是與刑法第59條要件不合。辯護人上開主張，要非可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，詎仍與共犯甲○○共同為本案販賣毒品犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，殊值非難；惟考量被告本案販賣毒品之人數、次數、數量均非多，犯罪情節相對較輕；再念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳；復參酌被告犯罪之動機、目的、分工與參與程度；兼衡被告之素行暨其自陳之教育程度、工作、經濟與生活狀況（見本院訴字卷第129、130頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後坦認犯行，堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程12小時，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持附表二編號7所示之手機，刊登本案毒品廣告訊息，亦以該手機與共犯甲○○、喬裝員警聯繫本案交易毒品事宜等情，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第51頁），是前開手機不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡扣案如附表一所示之毒品咖啡包30包，核屬被告所販賣之違
禁物，本應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，惟前開物品於共犯甲○○經本院以111年度訴字第1565號判決判處罪刑並宣告沒收確定後，業經檢察官於112年5月10日執行沒收完畢，此有共犯甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴字卷第78、79頁），本院自無再予宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。
㈢又卷內尚乏被告因本案犯行而已實際取得不法利得之事證，
被告自無從依刑法犯罪所得沒收規定宣告沒收；至附表二編號1至6所示物品，與被告本案犯行均無關聯，業據被告於警詢時及本院準備程序時供陳明確（見偵字第20600號卷第14頁、本院訴字卷第51頁），且如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包亦未經警送請鑑定機關鑑驗其成分，自難逕認屬違禁物，爰均不於本案中宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國112年11月29日
刑事第十二庭審判長法官郭峻豪
法官莊婷羽法官郭鍵融上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳柔吟中華民國112年11月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號品名與數量鑑驗結果備註1黑色包裝咖啡包30包檢出：①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分②微量第四級毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮成分①驗前含袋毛重合計102.52公克②驗前淨重合計85.72公克③檢出左揭成分，其中所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之純度5%，推估30包咖啡包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之純質淨重合計4.28公克。附表二：
編號品名與數量1咖啡包（魷魚遊戲/暴力熊圖案藍/紫色包裝）2包2咖啡包殘渣袋（魷魚遊戲/暴力熊圖案藍/紫色包裝）3包3K盤1個4K卡2張5研磨器1個6吸食器1個7IPhone12手機1支（IMEI碼：000000000000000號）