裁判字號：最高法院99年台上字第978號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第九七八號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第二三九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之供述如無不符時，即無該條之適用。乃原判決說明：證人 金麗珠 於警詢中之陳述，與其於第一審審理中之供述大致相同等情，乃復又論述：金麗珠於警詢中之供述並無較可信之特別情況，應認無證據能力等情，其所為之論述說明，於法有違。㈡、金麗珠所證述之相關情節，雖前後不盡一致，然其證稱向被告購賣海洛因之基本事實，則前後並無不同。又被告另因販賣海洛因案件，經台灣花蓮地方法院以民國九十七年度訴字第四一四號刑事判決，判處有期徒刑拾捌年確定在案。另被告與證人金麗珠於九十七年五月七日至同年月九日間，有十三次之密集通話紀錄，而金麗珠於第一審審理中並證稱：伊係於該段時間內，向被告購買海洛因四次。乃原判決就上開不利於被告之證據，未說明何以不能為不利於被告認定之理由，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告於九十七年五月七日至同年月九日間，以其門號0000000000行動電話，與金麗珠約好販賣第一級毒品海洛因之金額及交易地點後，隨即前往花蓮縣富里鄉明里村八十四號金麗珠住處，各以新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因予金麗珠三次。嗣於九十七年六月五日下午三時三十分許，在花蓮縣○里鎮○○路○○○號二樓為警查獲，並扣得海洛因三包（共淨重零點八三公克）、海洛因殘渣袋六個、夾鏈袋十七個、上開門號行動電話一支等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。訊據被告否認有前揭犯行，辯稱：伊打電話與金麗珠，係詢問伊父親是否在金麗珠處等語。經查依金麗珠證述各情以觀，其就究於何時向被告購買海洛因，及購買海洛因之次數及價額等情，前後證述不一；金麗珠於警詢及檢察官偵查中證稱：伊係於九十七年四月間，撥打被告持用門號0000000000之行動電話，與被告聯絡購買海洛因相關事宜等情。惟被告所持用上開門號之行動電話，係於九十七年五月七日方開始使用，金麗珠不利於被告證述各情，核與調查所得之事實不符；依金麗珠與被告間之通聯紀錄以觀，九十七年五月七日至同年月九日間，被告與金麗珠間共通話十三次，而苟金麗珠證稱於上開期間內，共向被告購買四次海洛因等情，係屬事實，則金麗珠至少有一天係購買二次以上之海洛因。然金麗珠復又證稱：「這四次都不是同一天買的」等情，其相關證述各情互有矛盾；依相關通聯紀錄所示，九十七年五月七日至同年月九日間，被告與金麗珠間雖有十三次之通話紀錄，然無從據以知悉被告與金麗珠之交談內容，尚不得依憑該通聯紀錄為不利被告之推論；被告於九十七年六月五日，為警搜扣如起訴書所載之海洛因等物，而上開物品業經台灣花蓮地方法院於九十七年度訴字第四一四號，即被告施用第一級毒品之刑事確定判決中，併予宣告沒收。而上情與本件被告被訴之犯罪時間，其間有相當間隔，尚難認二者間有何關聯，自不得以之為不利於被告認定之依據。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利於被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決就檢察官上訴意旨㈠所為之論述說明，縱其行文不盡妥適而有微疵，然上情於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨㈡所指之被告另案刑事確定判決，檢察官於上訴意旨中並未陳明其與本件間有何關聯，其任意指摘原判決就上情未說明何以不能為不利於被告認定之理由，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據及論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘原判決所為論斷於法有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十五日
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