最高行政法院97年度裁字第3195號裁定

裁判字號：最高行政法院97年裁字第3195號裁定

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：聲請停止執行

最高行政法院裁定
97年度裁字第3195號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人國防部海軍司令部間聲請停止執行事件，對於中華民國97年5月19日臺北高等行政法院97年度停字第53號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人於96年11月2日作成原處分強制抗告人退伍時，所載生效日仍追溯自96年6月30日起。即抗告人退伍迄今已逾10個月餘，抗告人於97年5月7日始向原審法院聲請停止原處分之執行，尚難認其有聲請停止執行之急迫情事。又查，抗告人於本案訴訟中，已請求法院判決「訴願決定及原處分均撤銷。」此有抗告人之起訴狀影本附卷可稽。足見抗告人之本案訴訟如獲勝訴判決確定，其軍人之身分及工作權均可回復，其被強制退伍期間之薪資及福利受有損害，亦能以金錢賠償而回復，尚難認有將發生難以回復損害之情形。本件聲請與停止執行之要件不符，抗告人聲請停止原處分之執行，不應准許，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：依行政程序法第118條規定，前相對人96年6月28日海理字第0960003932號令處分既經訴願機關以程序未洽而決定撤銷並應另為適法處分，該處分本屬違法，又無同法第118條但書之情形，亦無其他法律明文規定生效日期可溯及既往，合法性顯生疑義。抗告人先前於訴願期間向臺北高等行政法院聲請原處分停止執行，有訴願法第93條適用，原審法院駁回裁定並未就前述法條適用之疑義具體說明，並非合法，請求廢棄原裁定云云。
四、本院按：
㈠、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」為行政訴訟法第116條第2項所明定。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，亦即無法用經濟手段填補之精神上損害或事後填補損害，如與當初加損害之公益目的及損害之花費相比較，其之費用過鉅，而影響重大之情形。經核原裁定以系爭處分縱遭撤銷確定，亦得以金錢填補損害，並無抗告人所稱將發生難以回復之損害，且本件聲請亦難認有急迫情事，核與上開停止執行之要件不符，抗告人聲請停止執行，不應准許，因將其聲請駁回，經核於法並無違背。
㈡、再按訴願法第93條第3項規定，原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院固得依聲請就原行政處分之全部或一部，停止執行。惟此之行政處分合法性顯有疑義，應指無待調查即知其違法或不當之情形而言，苟須為調查始知悉其為違法或不當，自非該條規定之合法性顯有疑義。經查，相對人96年6月28日海理字第0960003932號核定抗告人強制退伍（自96年6月30日起生效）之行政處分，雖經訴願機關國防部96年決字第118號訴願決定書以該處分理由不備而撤銷之，並命相對人另為適法之處分；相對人依訴願決定意旨另以96年11月2日海理字第0960007139號函（即本件原處分）再次為強制退伍之行政處分（生效日仍追溯自96年6月30日起），96年12月間聲請人再次提起訴願，經訴願機關為本件訴願駁回之決定。顯見本件原處分之合法性是否有疑義，仍應待調查方知其違法或不當，自非訴願法第93條第3項規定之合法性顯有疑義，抗告理由以：相對人96年6月28日海理字第0960003932號令處分既經訴願機關以程序未洽而撤銷，自屬合法性顯有疑義云云，惟抗告人所指係遭訴願決定撤銷之前處分，並非本件聲請停止執行之原處分，抗告理由，自非可採。抗告人仍執前詞，任意指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年6月19日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官楊惠欽法官黃淑玲法官劉介中法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國97年6月20日
書記官吳玫瑩