最高法院106年度台上字第452號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第452號刑事判決

裁判日期：民國106年01月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○六年度台上字第四五二號上訴人 金淑龍 選任辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年四月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第四二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○三年度偵緝字第一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人金淑龍有如原判決犯罪事實欄所載轉讓禁藥予謝○和，及販賣第二級毒品甲基安非他命予謝○寶之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪刑（均累犯，販賣第二級毒品部分處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認有販賣第二級毒品犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、本件證人謝○寶於偵查中所述未經交互詰問（上訴理由狀雖另載有證人謝○和偵查中所述，未經交互詰問等語，然查謝○和於偵查時並未經檢察官偵訊）是否仍有證據能力？並非無疑，原判決據以採為認定上訴人犯行之證據，自與法有違。㈡、原判決既認（相較於第一審）以謝○寶於偵查中之供述較為可採，惟謝○寶於偵查中並未明確指述有交付金錢及取得毒品之交易行為，此與謝○寶於第一審審理中之供述係前後一致，無不符之處，即無翻異前供之情形，原判決竟認謝○寶於第一審審理中翻異前詞，顯有理由不備之違法。㈢、謝○和於第一審之證述，先是否認謝世寶有叫伊去向上訴人拿取甲基安非他命，嗣又改稱因為伊工作太忙，所以沒有去拿等語，供述反復不一，其證詞之憑信性即有可疑？另其表示「不認識上訴人，且未至知本的全家便利商店向上訴人拿取甲基安非他命」等語，與謝○寶上開證述亦相符，原審卻認為謝○和所述係屬維護上訴人之詞，不足採信。此種認定，亦有理由未備之違法。㈣、原審就上訴人所犯轉讓禁藥部分量刑失之過重，請求予以減輕等語。
四、惟查：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人謝○寶除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審亦已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問，原審採為認定犯罪判斷之證據，核無不合。上訴意旨㈠以偵查中對證人未行詰問程序，未確保其詰問權云云而指謫原判決採證違法，尚屬無據。自非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承於原判決所載時、地，交付甲基安非他命予謝○和一次之事實），謝○寶在偵查中、謝○和於第一審所為不利於上訴人之證言，並參酌卷附通訊監察譯文、通訊監察書等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈謝○寶於民國一○三年七月三日偵訊時明確證稱：伊僅有向上訴人買過一次毒品。且謝○寶於第一審審理時已結證稱一○二年十月九日上午十時三十三分十三秒許該則通訊監察譯文係伊與上訴人在講毒品（甲基）安非他命交易的事情等語，佐以上訴人於原審一○五年四月十二日行準備程序時亦供承，前揭通訊監察譯文：「再那個一下喔」指的是安非他命。「還要一個喔」也是指安非他命。「用大一點啦」是指吸食器玻璃球。亦即上述對話是在談論（甲基）安非他命沒有錯等語，則謝○寶於第一審以記憶不清為由，證稱已不記得有無與上訴人完成毒品交易云云，要屬迴護上訴人之詞，應無足採。⒉謝○和於第一審一○四年七月六日審理時固證稱：伊未於一○二年十月九日上午十一時許，與上訴人在臺東縣○○鄉○○村○○路全家便利商店前見面，並收受上訴人所交付之甲基安非他命云云。然上訴人於第一審一○四年二月六日準備程序，及原審準備程序、審理時皆供承其有於一○二年十月九日上午十一時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路全家便利商店前交付甲基安非他命予謝○和一情。且據通訊監查譯文及謝○寶在警詢及偵查中之證述，謝○寶確有於一○二年十月九日上午十時三十三分許，與上訴人聯繫，並請謝○和代為前去拿取毒品等情，顯見謝○和上開證述不足採信各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈡、㈢就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，再事爭執而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
㈢關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，執為上訴第三審之理由。原審對於上訴人所犯轉讓禁藥罪部分，已說明審酌第一審所為之量刑，認屬允當，而予維持之理由，核屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。上訴意旨㈣就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
㈣依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年一月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月二十六日