裁判字號：臺灣桃園地方法院104年重訴字第24號民事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由： 塗銷 所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決104年度重訴字第24號原告 吳富乾 訴訟代理人 高奕驤 律師
何依典 律師被告 楊李愛
羅吳 六妹（即 羅字榜 之繼承人） 羅庭榛 （即羅字榜之繼承人） 羅濟堂 （即羅字榜之繼承人） 羅濟東 （即羅字榜之繼承人） 何啟奎 彭成文 共同訴訟代理人 林永頌 律師
嚴心吟 律師 沈巧元 律師被告 羅錦英 （即羅字榜之繼承人）上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104年
12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人 適格 ，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（最高法院79年度台上字第1391號判決意旨參照）。次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第828條第1項、第2項定有明文。民法第828條第2項準用同法第821條之規定乃民國98年1月23日所增訂，該條雖然無溯及適用之效力，惟民法第821條之規定，性質上並非賦予當事人實體法之權利或義務，實係基於避免因共有人龐雜而維護所有權能不易，賦予共有人就全體共有人所有權之權能為訴訟行為（即法定訴訟擔當），性質上為一程序法規定，依程序從新之法理，本件起訴時即有適用。原告以坐落桃園縣 楊梅 市（現改制為桃園市○○區○○○段○○○○○○○號、52-154地號、126-4地號、52-155地號等4筆土地，原為祭祀公業 吳從子旺 之祀產，其為公同共有人之一，就共有物全部本於所有權，以自己之名義起訴，按民法第828條第2項規定準用第821條，行使物上請求權訴請被告塗銷所有權移轉登記，回復共有物所有權完整，自得以共有人之一名義為共有人全體之利益而起訴，揆諸前揭說明，本件原告即屬當事人適格，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。原告起訴時原列羅字榜為被告，並於訴之聲明第2項請求：「被告羅字榜應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地，面積275平方公尺，權利範圍全部，於民國78年8月14日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有」（見本院卷一第4頁）。因羅字榜業於原告104年1月12日起訴前之10
2年2月1日死亡（見本院卷一第84頁除戶謄本），原告嗣於104年3月11日追加羅字榜之繼承人為被告，且將上開聲明變更為：「被告羅 吳六妹 、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛及羅錦英於辦理繼承登記完畢後，應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號，面積275平方公尺，權利範圍全部，以繼承為原因所為之登記塗銷，回復登記為羅字榜所有；被告 羅吳六妹 、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛及羅錦英應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○號，面積275平方公尺，權利範圍全部，於78年8月14日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。」（見本院卷三第7頁至第8頁），核原告所為係基於同一基礎事實之請求，依上揭法律規定，應予准許。
三、本件被告羅錦英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號、52-154地號、126-4地號及52-155地號等4筆土地（以下合稱系爭土地，若指特定各別土地時，則列出完整地號），原均為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）所有，屬於系爭祭祀公業包含原告在內全體派下員公同共有之財產，所為之處分及移轉登記行為，應得派下員至少半數及其應有部分合計過半數之同意，否則不生移轉物權效力。系爭祭祀公業派下員現員共有253人，故出售及處分公業之不動產，至少應有半數以上即127名派下員之同意，縱僅以業經法院確定判決認定之派下員人數47人計算，至少亦應有24名派下員之同意，始生效力。原告為系爭祭祀公業之派下員，業經台灣高等法院98年度重上字第246號民事判決確認在案，為系爭土地之公同共有人，對於無權侵害者本於所有權之除去妨害請求權，訴請塗銷所有權移轉登記，並請求回復登記為系爭祭祀公業所有，自得單獨提起。
（二）訴外人 吳長輝 等17名派下員，明知系爭祭祀公業派下員眾多，未經全體派下員過半數之同意，即偽造內容不實之派下員名冊，僅登載吳長輝等17人，並佯稱渠等為系爭祭祀公業之全體派下員，向桃園市政府申請核備後准予備查。吳長輝等17名派下員復利用上開不實登記，進而非法委任吳長輝為系爭祭祀公業之管理人，且將之登載於系爭祭祀公業所擁有土地（包括系爭土地）之土地登記簿上。嗣後吳長輝等17名派下員 明知渠 等並無代表或代理系爭祭祀公業或全體派下員之權限，且未經系爭祭祀公業全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數之同意，推由吳長輝利用上開土地登記簿上有關管理人之不實登記，以遠低於市價之價格，將系爭土地分別賤售並移轉登記予下列被告：
㈠坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地出賣予被告楊李
愛，並於76年10月15日辦理所有權移轉登記；㈡坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地出賣予已歿之羅
字榜，並於78年8月14日辦理所有權移轉登記；㈢坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地出賣予被告何啟奎，並於76年10月13日辦理所有權移轉登記。
（三）之後吳長輝等17名派下員又以相同手段，非法委任訴外人 吳振安 為系爭祭祀公業之管理人，同樣利用土地登記簿上有關管理人之不實登記，將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地出賣與被告彭成文，並於86年4月7日辦理所有權移轉登記。
（四）惟吳長輝及吳振安以系爭祭祀公業管理人之名義，分別與被告楊李愛、何啟奎、彭成文與已歿之羅字榜，就系爭土地所為之移轉不動產所有權之物權行為，並非由系爭祭祀公業全體派下員共同為之，亦未依土地法規定取得全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數之同意或授與代理權，所為不動產所有權移轉之行為即屬無權利人而就他人權利標的物所為之無權處分行為，依民法第118條第
1項規定乃效力未定，縱經登記，仍不生所有權移轉之效力。故系爭土地實際上仍為系爭祭祀公業所有，屬於系爭祭祀公業之全體派下員公同共有。
（五）雖吳長輝、吳振安先後登記為系爭祭祀公業之「管理人」，然被告等及已歿之羅字榜於買受系爭土地時，土地登記簿記載之所有權人為系爭祭祀公業，且97年7月1日祭祀公業條例施行前，祭祀公業本身並無權利能力，不能為權利之主體，該記載所表彰之所有權人應為祭祀公業全體派下員，管理人之登記與系爭土地所有權之歸屬並不相涉，自不屬土地登記公信力之保護範圍。易言之，本件並無土地登記所有權人與事實上所有權人不符之情形，從土地登記簿之客觀記載，被告等及已歿之羅字榜均可得知系爭土地之真正所有權人為系爭祭祀公業，被告等人自不得主張依土地法第43條予以保護。況且，被告等及已歿之羅字榜皆為交易相對人，而非善意第三人，亦不得主張善意受讓系爭土地。已歿之羅字榜並未取得桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地之所有權，被告羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英均為羅字榜之法定繼承人，渠等亦非因信賴土地登記而交易之第三人，自不受土地法第43條善意受讓制度之保護，無從本於繼承關係而取得桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地之所有權。
（六）包含原告在內之系爭祭祀公業派下員，均未曾知悉或同意吳長輝等17人無權處分系爭土地，亦未曾分得任何出售系爭土地之款項，本件並不符合表見代理之構成要件，亦無事後承認之情事：
㈠系爭祭祀公業所有之部分祀產土地，自50年間起即陸續遭
桃園縣政府辦理公用徵收，嗣於81年間原告經告知因系爭祭祀公業之祀產土地遭徵收，有徵收補償費將分配予公業派下全員，乃應邀出席81年11月1日之宗族會議，該次會議係討論祀產徵收分配款發放等事宜，並非系爭土地價款之分配，因此包含原告在內之派下員，對於吳長輝等17人盜賣祀產土地之情事全無所悉。又依證人 吳富華 、 吳家圳 於另案（即臺灣高等法院103年度上字第519號事件）之證述可知，吳長輝等17人於盜售系爭祭祀公業祀產土地時，事前未曾通知公業全體派下員，亦未取得公業全體派下員之授權，事後更未曾召開派下全員大會以取得祭祀公業全體派下員事後之同意或承認。81年11月1日宗族會議乃討論祀產徵收分配款發放事宜，並非系爭土地價款之分配，更非授權同意或事後承認吳長輝等17人無權處分系爭祭祀公業祀產土地之行為所召開之派下全員大會，故無論原告是否曾出席該次會議，均不發生事後同意或承認之法律效果。斯時原告不同意且質疑把持祭祀公業之執事者並未秉公處理全體派下員分配事宜，原告隨即離席，未再參與任何聚餐事宜，且原告確未領取任何款項，被告誣指原告領有分配款，與事實不符。又該次會議紀錄複印之影本，於另案（即臺灣高等法院103年度上字第519號塗銷所有權移轉事件）經該案法官當庭勘驗有多處以立可白任意塗改之明顯痕跡。證人 吳長恒 亦於另案（即臺灣高等法院10
3年度重上字第917號塗銷所有權移轉登記事件）證稱81年11月1日埔心嘉賓樓僅為系爭祭祀公業部分派下員聚餐閒聊之普通聚會，客觀上非但未有召開任何會議，更未有進行處分祀產土地或分配土地出售款之討論，會議紀錄是開會後7、8天才說要簽的，足證81年11月1日會議紀錄所載之會議主題及結論，實係吳長輝及吳振安等17人假借機會私自自行製作內容不實之文書，聚餐後約1週始要求證人吳長恒於會議紀錄上簽名。
㈡系爭祭祀公業歷來經主管機關徵收之土地不僅止於○○區
○○段○○○○○○號等52筆土地，歷年所領取之徵收補助款亦不僅新臺幣（下同）1億1千多萬元而已，被告推論系爭祭祀公業曾有分配出售土地價款一事，僅為臆想。本件楊梅段52-147地號、126-4地號土地，均於76年10月間辦理所有權移轉登記，然依另案臺灣高等法院向華南商業銀行楊梅分行所調資料則顯示：「祭祀公業吳從子旺管理人吳長輝於78年1月16日開戶，並於81年7月13日更換戶名為祭祀公業吳從子旺管理人吳振安，同時沿用祭祀公業吳從子旺管理人吳長輝所開立000000000000之帳戶」。顯見吳長輝等17人於出售上開2筆土地時，尚未於華南銀行楊梅分行開設任何帳戶。被告等辯稱系爭土地之價款均存入系爭祭祀公業管理人吳長輝及吳振安之帳戶，又泛稱祭祀公業有將土地出售款分配予全體派下員，未有任何證據足資為憑，更與客觀事實有悖。至於被告所提業經作廢並蓋有「已經止付」之支票6紙來源究係為何？該支票所支付之金錢如何能證明為出售系爭土地之價款？該帳戶有無以開立支票之方式將土地徵收款或其他款項分配予系爭祭祀公業全體派下員？均屬有疑。
㈢原告於81年11月1日出席參加宗族會議時，確未知悉吳長
輝等17人有盜賣祭祀公業所有祀產土地之行為，亦未分得任何出售系爭土地之款項，如何有明知吳長輝表示為系爭祭祀公業全體派下員之代理人而不為反對表示之可能，遑論有授與系爭土地之買賣及處分行為之代理權與吳長輝之情事，故自不得以原告曾出席參與宗族會議，即逕論系爭祭祀公業全體派下員有以自己之行為表示授權與系爭土地處分行為之代理權與吳長輝之情事，甚或有事後同意或承認吳長輝等17人無權處分系爭土地之情事。
㈣倘認為吳長輝、吳振安等係以系爭祭祀公業之名義出售、
處分系爭土地，因吳長輝及吳振安均非系爭祭祀公業之合法管理人，且祭祀公業之管理人並無代表或代理祭祀公業或其全體派下員處分祭祀公業所屬土地之權限，已如前述，渠等仍屬無代理權之人以本人名義所為之無權代理之行為，對於系爭祭祀公業仍不生效力。被告等明知系爭土地之真正所有權人為系爭祭祀公業，買受時非但未曾親見全體派下成員過半數之同意書，且斯時渠等均係給付顯不相當之款項買受系爭土地，主觀上已可推測將來有被追討土地之風險，卻猶執意基於貪便宜之心態，爭先恐後地購入系爭土地，並非係因信賴系爭祭祀公業管理人、派下代表或派下員之登記，亦無客觀上系爭祭祀公業全體派下成員有以自己之行為表示授與系爭土地處分行為之代理權予訴外人吳長輝及吳振安等17人或知該17人表示為系爭祭祀公業代理人而不為反對意思表示之情事，自不應使祭祀公業全體派下負授權人之責任。
（七）觀諸台灣民事習慣調查報告意旨及系爭祭祀公業原始規約，系爭祭祀公業之不動產本質上即不得出售及處分，否則將使祭祀公業因之消失而不存在，悖於祭祀公業之設立目的。退步言之，縱認系爭祭祀公業例外得出售或處分其所有之祀產及土地，然所為之處分及移轉登記行為亦應經派下員全體同意，或應得派下員至少過半數及其應有部分合計過半數之同意，否則不生移轉物權之效力。惟本件吳長輝等17人既非系爭祭祀公業之派下全員，亦非為經合法推任之派下代表，渠等未經系爭祭祀公業派下員全體同意，亦未依土地法之規定取得全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數之同意或授與代理權，所為出售系爭土地及不動產所有權移轉行為，即屬無權利人而就他人權利標的物所為之無權處分行為，揆諸最高法院86年台上字第
976號判決意旨，對系爭祭祀公業不生物權移轉之效力。
（八）原告提起本件訴訟乃為合法權利之正當行使，非以損害他人為主要目的，並無權利濫用或違反誠信原則之情事：
㈠系爭土地原均為系爭祭祀公業之祀產，係供後代子孫「以
為烝嘗永遠祭典」之用，於制定原始規約後，系爭祭祀公業之派下全員亦嚴守祖訓明典，將祭祀公業名下之祀產土地，以出租之方式供他人耕作，收取佃租，並扣除每年應繳納之土地稅捐後，如有剩餘則作為祭祀祖先之用，使祭祀公業能淵源流長、萬古長存。詎料，系爭祭祀公業之祀產土地竟遭吳長輝等17人不法處分，於未經公同共有人過半數之同意下，悖於祖訓將系爭土地賤售並移轉登記予被告名下，侵害全體派下員對系爭土地之所有權。
㈡原告於多年後透過蒐集證據並經訴訟之途徑始知悉上情，
又祭祀公業性質上為派下員公同共有祀產之總稱，倘公業之祀產遭出售罄空，則祭祀公業亦將蕩然、消失而不復存在。為維護祀產之完整並使系爭祭祀公業得以繼續存在，原告於經台灣高等法院98年度重上字第246號判決原告派下權存在後，隨即於102年8月25日召開系爭祭祀公業臨時大會，並經選任為系爭祭祀公業之新管理人，同時經全體派下員過半數同意委任原告及 吳富彤 提起請求塗銷所有權移轉登記訴訟，目的在於除去被告就系爭土地所有權不實登記之侵害，使土地真正之所有權人即系爭祭祀公業得以繼續利用系爭土地，以其收益，永為祭祀祖先。又原告雖遲至系爭土地遭無權處分多年後始提起訴訟請求排除侵害，惟揆諸最高法院88年台上字第1762號、95年台上字第
423號判決意旨，已登記不動產所有權人之除去妨害請求權，並無民法消滅時效規定之適用，縱原告即系爭祭祀公業未及行使權利，亦不能使被告非法占有土地變為合法，更不得據此即謂被告為正當權利人而應受法律保護，是原告嗣後行使權利並無權利濫用或違反誠信原則之情形。
㈢原告提起本件訴訟之目的，以及對系爭土地之利用計畫，
僅單純希冀透過司法裁判之制度，將系爭土地不實之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，並於排除所有權之侵害後，嚴遵祖訓明典，回歸最初系爭土地之利用方式，代表系爭祭祀公業全體派下與系爭土地之現占有人訂立土地租賃契約，以其收入租利，作為祭祀祖先之用。從而，原告提起本件訴訟，乃為合法權利之正當行使，雖足使被告喪失利益，惟非以損害他人為主要目的，難認原告係以損害他人為主要目的，殊無濫用權利或違反誠實信用原則之情事。
（九）綜上所述，系爭祭祀公業為系爭土地之真正所有權人，然系爭土地現登記為被告等所有，顯已妨害祭祀公業吳從子旺全體派下員之所有權，原告自得以公同共有人之地位，訴請被告將系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。並聲明：
㈠被告楊李愛應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地
，面積221平方公尺，權利範圍全部，於76年10月15日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有；㈡被告羅吳六妹、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛及羅錦英於辦理
繼承登記完畢後，應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，面積275平方公尺，權利範圍全部，以繼承為原因所為之登記塗銷，回復登記為羅字榜所有；被告羅吳六妹、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛及羅錦英應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地，面積275平方公尺，權利範圍全部，於78年8月14日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有；㈢被告何啟奎應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地
，面積146平方公尺，權利範圍全部，於76年10月13日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有；㈣被告彭成文應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地
，面積145平方公尺，權利範圍全部，於86年4月7日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
（十）對被告抗辯所為之陳述：被告等主張派下代表有處分祭產之依據，實依據吳長輝及吳振安等17人私自訂立之系爭祭祀公業管理組織規約第5條及第12條：「本公業派下全員經桃園縣政府52年2月20日桃府民行字第4528號公告確定，核發派下員名冊內所列人員為基本派下全員（即訴外人吳長輝等17人）」、「不動產之處分之決議需三分之二以上之出席，出席三分之二以上之同意及應依照土地法第34條之1規定辦理，並得授權管理人全權處理之。」（見本院卷㈡第52頁），以此方式使行政機關誤認僅須由渠等17人自行決議即可出售處分祭祀公業之祀產土地，並藉此排除其餘派下員之派下資格，以 利渠 等將相關出售土地所獲得價金中飽私囊之不法目的。然上開祭祀公業管理組織規約業經臺灣高等法院98年度重上字第246號判決認定自始不存在，足證祭祀公業吳從子旺全體派下員顯非僅有訴外人吳長輝及吳振安等17人，且祭祀公業吳從子旺自始至終均無由派下代表可處分祀產之習慣或依據。
二、除被告羅錦英外之被告則辯以：
（一）系爭祭祀公業於桃園市楊梅區原有近600筆土地，數十年前約有500戶民眾於其上建屋居住，並向其承租基地。68年間因系爭祭祀公業積欠稅款、土地遭查封而有迫切需要繳稅還款，系爭祭祀公業經17名派下員同意後，陸續出賣土地予承租戶，自72年起至95年間，共計出售489筆土地，並以價金繳納稅款，嗣後又持賣地款項建修公廳，且於81年、96年間兩度將賣地款項分配子孫，逾30年均無人異議。
（二）然而近年來原告卻陸續對逾百名住戶提告請求塗銷所有權移轉登記，惟住戶於買地之際，系爭祭祀公業登記之派下全員僅17名，而17名派下員均同意系爭土地之買賣及處分，故本件屬有權處分。依臺灣民間習慣，確實有祭祀公業為限制派下人數以免枝葉過於擴散無法開會決議，而約定派下權只能單獨一人繼承，為相關調查研究報告所認定。且最高法院近來多有依規約或習慣，肯認若派下員死亡但繼承人不只一人時，派下權得由一人繼承（如最高法院97年台上字第1759號、102年台上字第1003號、102年台上字第776號、102年台上字第1564號等判決）。又觀諸系爭祭祀公業昭和7年原始規約之原文，雖謂該17人（原20人）為派下代表，然考量前後脈絡及文字真意，其本意應係指限制由一人繼承派下員身份行使派下權。另依系爭祭祀公業79、84、92、95、98年間因派下員死亡而辦理派下員變動之資料，可知公業中派下員有過世者，子嗣僅一人繼承其派下身份、其餘子嗣拋棄派下，顯見公業有每房僅一人為派下員之習慣，是系爭祭祀公業應有每房僅一男丁繼承派下、其餘男嗣拋棄派下之習慣，是公業派下員原僅20名（後17名）無疑。再者，系爭祭祀公業自52年申請立案以來，歷次派下員名冊均係17名（原20名）行使派下權之派下員而無增加，顯見確實只有17名派下員。再者，依據桃園縣政府、楊梅市公所提供之系爭祭祀公業自52年來歷次備查資料，系爭祭祀公業原僅有20名派下員（後減為17名）。退步言之，縱非僅20名派下員，亦僅20名派下代表，且派下代表有權決定例如：管理人之選任等重要事項，故被告等或其前手與系爭祭祀公業訂定系爭土地買賣契約時，業經系爭祭祀公業17名派下員同意處分系爭土地，符合土地法第34條之1規定，屬有權處分。
（三）即便該17人只是派下代表（系爭祭祀公業派下代表至今只剩17人，缺額數十年來未補滿20人係因該20人代表20房，
3房絕嗣），然系爭祭祀公業近百年來均係由派下代表決議，沒有派下異議，可見確有推舉派下代表之事實。系爭祭祀公業派下代表之產生方式，參酌原始規約批明記載，顯係由該已故派下代表之子嗣自行協定、或由其餘派下代表選定其一子嗣繼承，無須另外召開派下總會全體推舉選任。依系爭祭祀公業派下員另案證詞，派下代表均係一人繼承並經各代表同意後產生，且系爭祭祀公業百年來從未有全體男嗣共同開會選舉代表情形，可見系爭祭祀公業派下代表產生方式乃臺灣民間習慣最常見之各房自行推選之房代表，而非普選。依最高法院81年台上字第516號判決揭櫫之見解，應尊重系爭祭祀公業內部習慣，而肯認此一派下代表之繼任制度。故縱依文意解釋昭和7年之規約，認為該17名（原20名）僅為派下代表，然派下代表大會可決議出售祭祀公業之土地，臺灣民間習慣派下代表大會得代替派下大會決議祭祀公業財產之處分，實務亦肯認之，該17名派下代表當得決議，同意當時管理人吳長輝出售系爭土地予被告等人，本件仍屬有權處分。
（四）系爭祭祀公業原始規約已約定由派下代表決議處理公業事務，既未提及不能處分祀產，未定部份應依台灣民間祭祀公業通常習慣，認為得由派下代表決議。原告於另案（即臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續一字第39號刑事偵查案件）曾承認派下代表制度存在，且依原告兄弟即吳富彤於另案證述，51年間吳長輝係經過推舉為派下代表，就此部份乃原告與其父親 吳長秀 口述，渠顯然知悉吳長輝等人擔任派下代表，自51年起數十年來從未反對，17名派下代表為合法產生應無疑義。惟原告竟於本件否認系爭祭祀公業派下代表權限，明顯違反禁反言。實則，系爭祭祀公業之17名派下代表均係依此產生之合法有權代表，於68年10月23日決議選任吳長輝任管理人，於76年5月間亦概括授權吳長輝出售系爭土地，可見本件系爭土地之出售為有權處分並合法有效，或至少有授權之外觀。
（五）即便本件非屬有權處分，惟被告等及已歿之羅字榜信賴土地登記簿上載有吳長輝、吳振安為系爭祭祀公業之管理人，則關於物權法律關係之登記，被告等信賴該2人有權出售系爭土地，即有土地法第43條信賴登記之適用。另按臺灣高等法院91年重上字第434號、94年台上字第1297號判決等實務見解，若締約一造為祭祀公業，要求締約他造負有詳核公業派下員人數、姓名等義務，實屬過苛亦不可能，至多僅能要求締約他造就形式上觀察審認，縱管理人未經公業全體或一定比例派下員同意而訂之契約，亦有適用表見代理之餘地。本件系爭祭祀公業與被告等訂定買賣契約時，既有土地所有權狀、祭祀公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等文件，足以使締約之被告等相信業經系爭祭祀公業全體派下員授權管理人締約。而本件被告等與系爭祭祀公業間之買賣契約，確實均以系爭祭祀公業之名義為之，其上並蓋有系爭祭祀公業之印章（見本院卷㈡第87頁至第99頁），且其管理人吳長輝、吳振安出具17名派下員之土地買賣同意書，亦足使第三人相信系爭祭祀公業授權管理人吳長輝、吳振安全權處理系爭土地買賣處分事宜，依前開實務見解，自應構成表見代理。又系爭祭祀公業自72年至95年止，陸續出賣489筆土地，逾30年無任何派下員提出異議，甚至原告及其兄弟吳富彤均於81年間參加系爭祭祀公業討論分配出售土地款之會議，並領取分配款之支票，吳富彤並簽具領款之切結書（見本院卷㈠第156頁至第169頁）。系爭祭祀公業各派下於81年領取分配款時簽立之切結書上，均記載此為土地出售所得（見本院卷㈡第157頁至168頁、本院卷㈣第108頁至第131頁）。另案函查系爭祭祀公業之歷年土地徵收資料，經桃園市政府函覆歷年共52筆經徵收，依補償清冊顯示，系爭祭祀公業實領之補償款共118,756,735元，此與證人吳富華於另案證稱徵收款有1億1千多萬元之證詞相符。81年間既分配2億元，可見當年除徵收土地之徵收款外，另包括出售祭祀公業所有土地之出售款。原告、原告之父吳長秀長年來均未反對出售系爭不動產，且原告尚有受領出售土地之價金分配，顯然知悉土地出售一事而無意見，伊至少應有禁反言原則適用，而不得提起本件訴訟。縱本件為無權處分或無權代理，亦因原告、原告之父吳長秀之承認而生效。是以，祀產處分方式應依臺灣民間傳統習慣及系爭公業內部通常事務處理習慣定之。而我國民間習慣、司法實務均肯認祭祀公業可處分財產，最高法院89年台上字第2348號判決更明確闡明，即便管理人未經合法選任，既有代理之外觀，且派下員長年來均未表示反對，即應有表見代理，並無管理人不能代理祭祀公業之見解。
（六）即便是否全體派下員均已知悉並長年不反對系爭祭祀公業出售系爭土地，即承認之比例是否過半尚有不明，然而至少原告確實知悉系爭祭祀公業曾出售系爭土地且受分配土地之出售款，因原告曾經另案起訴主張應依決議之金額足額分配金錢（關於原告確實有分配到系爭公業出售土地部份價金，原告於另案即本院97年重訴字第92號民事案件自承有收到系爭公業分配價金、另於本院檢察署81年偵字第11807號案偵查中亦自承有收到支票，見本院卷㈡第123頁、第124頁、第169頁）。詎料原告竟於本件為相異主張，明顯違反禁反言與誠信原則。再者，系爭祭祀公業最早之捐助設立文件即大正12年契約書或昭和7年之原始規約，完全無一語提及不能出售處分祀產，至多僅提到「以為烝嘗，永為祭典」，而所謂「烝嘗」乃祭祀之意，與原告所謂不能處分財產並無關聯。原告所稱為維護祭祀公業之祖訓，但卻係事隔20多年後始提起數十件相類似案件，嚴重影響居住系爭土地上成家立業、安身立命多年之被告等人。原告所謂維護祖訓、祭祀祖先之目的，屬於情感上之抽象利益，相對於此，被告等人與系爭土地之依存關係，顯然較居住在新北市新莊區之原告更為緊密。是原告起訴所能獲得利益甚低，惟侵害被告等利益極大，即有違反民法第148條權利濫用與誠信原則之情事。
（七）均聲明：原告之訴駁回。
三、被告羅錦英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項如下（見本院卷㈣第6頁）：
（一）原告提起本件時，為祭祀公業吳從子旺之派下員，即為祭祀公業吳從子旺所有祀產公同共有人之一。
（二）被告楊李愛、何啟奎、彭成文與訴外人羅字榜，各於原告
104年1月9日起訴狀附表一所示之時間，均以買賣為移轉登記原因，分別取得如起訴狀附表一所示地號之土地（以下合稱系爭4筆土地）。
（三）訴外人羅字榜已於102年間過世，其繼承人為羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英等五人，尚未就其繼承羅字榜之遺產即原告104年1月9日起訴狀附表一編號2所示之土地辦理繼承登記。
（四）系爭4筆土地，於辦理所有權移轉登記予被告楊李愛、何啟奎、彭成文與訴外人羅字榜時，土地謄本上所載之出賣人均為「祭祀公業吳從子旺，管理人吳長輝或吳振安」。
（五）原告於本院卷㈠第156頁之81年11月1日宗族會議之會議記錄上簽名。
（六）祭祀公業吳從子旺原始規約如本院卷㈢第24頁至第28頁。
五、本件於104年3月11日經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷㈣第7頁、本院卷㈢第5頁反面、）：
（一）吳長輝是否為系爭祭祀公業之適法管理人？吳長輝以系爭祭祀公業管理人名義，就系爭土地與被告等人所為買賣及物權行為效力為何？倘本件為無權代理或無權處分，原告或系爭祭祀公業全體派下員有無承認系爭土地之買賣契約及物權行為？
（二）吳長輝以系爭祭祀公業管理人身分將系爭土地移轉登記與被告等人，有無民法第759條之1及土地法第43條規定之適用或類推適用？
（三）原告依民法第767條、第821條、第828條第2項請求被告等人塗銷移轉登記及回復登記是否有理由？原告提起本件訴訟是否為權利濫用？
六、關於吳長輝、吳振安是否為系爭祭祀公業之適法管理人以及渠等以系爭祭祀公業管理人名義，就系爭土地與被告等人、已歿之羅字榜所為買賣及物權行為效力為何？經查：
（一）祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效，最高法院95年度台上字第1233號裁判意旨可資參照。祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828條第2項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利，最高法院81年度台上字第516號裁判要旨亦可資參照。經查，觀諸系爭祭祀公業原始規約第1條雖約定：「… 子昇 公之派下取得百貳拾份， 子旦 公之派下取得百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減…」（見本院卷㈠第230頁），然而所謂「公議」係如何產生，並無明文。且該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳玉泉 於大正十五年間死亡，今般協定其長男 吳謙光 相續承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳阿 開於昭和五年間死亡，今般協定其長男 吳阿城 相續承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳保 於昭和七年間死亡，其男 吳錦祥 因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳彩榮 因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男 吳玉海 承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳阿琳 因死亡，今般協定其長男 吳長興 相續承訂是實。」等語（見本院卷㈠第235頁至第236頁），可知系爭祭祀公業於日治時期當有派下員更迭變動之情形時，均係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，經派下代表同意，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，顯然有從已故派下代表之子嗣中，擇一人繼任派下代表之習慣。雖原告依原始規約第1條約定記載主張該派下代表是以選舉方式產生，並非繼承或世襲方式取得等語，惟參照原始規約之批明，所謂「（派下代表）途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署」，應係指由死亡代表之男性直系子孫自行協調一人繼任派下代表而言，此觀原告之祖 吳庭塗 過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表亦是如此。從而，系爭祭祀公業74年間登記之17名派下員，縱認為派下之代表，亦均係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣（即已故派下代表之男嗣中擇一繼任），依前述最高法院見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員、派下代表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權之代表，則吳長輝既經該17名派下代表選任為系爭祭祀公業之管理人，其自屬系爭祭祀公業之適法管理人。
（二）按買賣契約與移轉所有權之契約不同，買賣契約不過一種以移轉物權為目的之債權契約，難謂即為移轉物權之物權契約，且出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要（最高法院37年上字第7645號、38年台上字第111號判例及89年度台上字第961號判決意旨參照）。吳長輝、吳振安以系爭祭祀公業管理人之名義於76年、78年、86年間，簽約將系爭土地售與被告等人及已歿之羅字榜，揆諸上開說明，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要，是吳長輝、吳振安以系爭祭祀公業管理人名義所簽訂之土地買賣之債權契約並非無效。
（三）次按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之，民法第118條第1項、第758條第1項、89年1月26日修正前土地法第34條之1第1項、第5項固定有明文。原告既主張系爭土地之處分行為違反前開規定而無效，自應先特定及舉證系爭土地移轉登記時系爭祭祀公業之派下員人數究竟若干？同意及不同意系爭土地交易之派下員分別為何人及若干？始得據以核算是否符合土地法第34條之1第1項、第5項之規定。原告主張現下系爭祭祀公業之派下員至少逾200人以上，雖據提出系爭祭祀公業102年度臨時大會會議紀錄為憑（見本院卷㈢第42、43頁），惟該資料並不足以證明系爭土地移轉登記時之派下員總人數，更不足以證明其他派下員不同意系爭土地之買賣及處分行為。
（四）再按合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效；關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效；又公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效（最高法院18年度上字第1473號、32年度上字第3014號、40年度台上字第998號判例意旨參照。本件出售系爭土地予被告楊李愛、何啟奎、彭成文或被告羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英之被繼承人羅字榜者為系爭祭祀公業之管理人吳長輝與吳振安，其等係登記有案之公業管理人，而依前開判例可知祭祀公業之祀產於實務上非如原告所述絕對必須依民法第828條之規定，應經全體公同共有人同意始得處分，如有祭產管理人或房長、派下代表得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，祭產管理人或祀產之派下代表、房長自得代表公同共有人全體處分祭產。查系爭祭祀公業自72年起至95年止間，多次出售祀產，而出售祀產之模式均係經派下代表決議為之，此業據證人吳富華於臺灣高等法院103年度上易字第804號事件中證稱：出售對象都是承租戶，（祭祀公業既然清償稅金，也蓋了公廳，甚至在銀行還有存款，為何繼續出售土地到民國95年？）因為承租戶沒有買到土地就到祭祀公業來說要買土地，說他要產權清楚，我們派下代表開會決議說可以賣他，就開始賣給他（見本院卷㈡第138頁至第153頁）。證人即系爭公業派下代表吳家圳於台灣高等法院103年度上字第519號塗銷所有權移轉登記事件準備程序中亦結證稱：規約未規定派下代表是否有權出售祀產，但公業有處分祀產，皆由管理人通知代表開會，都是開代表大會而不是派下員大會等情（見本院卷㈢第37頁）。證人吳富華於另案證述：「（問：系爭祭祀公業歷年出售土地後，土地價金如何處理？有無分配給派下員？）有，民國81年有拿了二億元出來分配給派下員子昇公、子旦公20房，每房壹仟萬元。這二億元是出售土地加上徵收款，當時祭祀公業存款是二億九千多萬元，土地徵收是一億壹仟多萬元，剩下就是土地出售價款。」、「（問：上證51，81年11月1日宗族會議，被上訴人吳富乾、吳富彤是否有參加？他們有無在會議上簽名？）有，都有參加，都有簽名。不過有二個吳富乾，一個三房，一個四房我不清楚哪個簽名是三房，哪個是四房簽的，但是二個人都有參加。」、「（問：你確定81年11月1日宗族會議時，二位吳富乾都有來，你有見到他們？）是，有見到他們。」等語（見本院卷㈡第140頁反面、第141頁至第14
2頁）。證人即系爭祭祀公業會計 陳瑞春 於台灣高等法院上開事件中證稱：代表開會決議同意出售祀產後，當場由代表在出售同意書上蓋印鑑章，並全權委託管理人處理土地出售事宜等語，亦有原告訴訟代理人提出之台灣高等法院上開事件103年12月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷㈢第39頁至第40頁）。又原告亦不否認有出席本院卷㈠第
156頁所示81年11月1日上午10時在埔心嘉賓樓舉行之宗族會議並簽名其上，為兩造所不爭執，依該會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅 吳從旺公 祭祀公業部分遺產出售，…」。原告雖否認上開會議記錄真正，並一再主張該次會議是討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然該81年11月1日宗族會議記錄真正，業據證人吳富華於台灣高等法院103年度上易字第804號塗銷所有權移轉登記等事件準備程序時結證在卷，其並證稱原告有參加該會，並在會議記錄簽名等情（見本院卷㈡第143頁、第144頁）。而所謂「出售」為自由買賣，「徵收」為政府強制徵收，土地所有權人並無決定出售與否之自由，即便未諳法律之一般人應亦知悉其間之不同，上開會議記錄既已明載是「遺產出售」，顯難認為是徵收補償款之發放分配。況且，原告之兄弟吳富彤於81年11月1日之警詢調查筆錄中陳稱：「（問：吳振安因何給你該支票？）因我們都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票交給我。」等語，有該份調查筆錄暨華南商業銀行楊梅分行為付款人面額666,660元之支票正反面等影本可稽（見本院卷㈡第124頁、第119頁）。另原告及吳富彤委任之訴訟代理人復於本院97年度重訴字第92號案件中自承：「（問：對被告變賣土地並且有分配財產有無意見？）原告等有領到錢，但是不知道被告等如何計算房份及金額」等語（見本院97年度重訴字第92號確任派下權存在案件影卷第101頁）。此外，復有被告提出系爭祭祀公業81年2億元分配款簡表、派下員切結書及發票日81年10月20日之支票乙紙在卷可稽（見本院卷㈡第116頁至第121頁），則原告應已知悉並同意系爭祭祀公業有處分土地之事實，僅係認為價金分配有所不公。雖原告以會議記錄遭受塗改，其確未受分配出售土地款，81年11月1日宗族會議未討論分配出售土地款置辯，並舉證人吳富華、吳家圳於另案證詞以為佐證。然衡諸常情，人之記憶無不隨著時間經過而逐漸模糊，且一般人對於己之利益，較諸對公眾之利益更為重視。是以，本院認為仍以原告、吳富彤、證人吳富華、證人吳家圳於上開案件較早時期之陳述與證詞較為可採。從而，原告既曾出席上開宗族會議，各房代表並領取出售土地後之分配款項，且各房代表亦將分得之款項分配予各房之派下員或男性子孫（包含吳富彤等），各房派下員明知系爭公業派下代表自72年起多次處分祀產均未表示反對之意見，甚且領取派下代表出售祀產後之價款、分配款，堪認系爭祭祀公業管理人及派下代表有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，則吳長輝、吳振安經派下代表同意或決議後以系爭祭祀公業管理人之名義所為處分系爭土地之物權行為，自生效力。
（五）經本院向桃園市楊梅地政事務所函調系爭土地移轉登記之原始申請登記及審核資料，嗣該所於104年6月30日以楊地登字第1040009350號函覆：系爭土地之所有權移轉登記資料，均因已逾法定保存年限而銷毀在案，惟本院函詢祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，是否均要求祭祀公業檢附一定比例之派下員同意處分土地之文件，楊梅地政事務所亦於該函函覆：「二、有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，依內政部97年12月3日內授中民字第0970732954號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之規定辦理…』，故其辦理移轉登記時之應備文件，除土地登記規則第34條規定之相關文件外，另須符合內政部101年3月7日內授中民字第1015730146號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』三、至於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規地申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書，以備登記審查之用。地政機關經檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得依照前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋之規定，就『出賣條件是否依照規約規定』，抑或『是否符合土地法第34條之1所定人數門檻之限制』等進行相關審核。職是，本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處分文件，經審查符合相關規定者，方得辦理登記。…」等語（見本院卷㈢第217頁正、反面）。由上開函文可知，辦理祭祀公業土地之移轉登記時，尚須檢附同意處分書，否則依地政機關之作業標準及流程，即無法辦理移轉登記。本件所檢附之同意處分書究有幾份？是如原告所主張僅有17份？抑或多達200餘份？或縱派下全員未齊備，但已達土地法第34條之1之標準？或縱僅以部分派下員名義出具同意書，然出具同意書之派下員實際上已得其他未出名派下員之授權同意？本件相關資料既已銷毀，無從查考。就此部分之舉證責任，應如何分配？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917號判例可資參照）。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之，惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。本件被告等及已歿之羅字榜與系爭祭祀公業間為系爭土地交易之直接前後手，系爭土地現仍登記於被告等名下，並未移轉予他人，固難認被告等為土地法第43條之立法目的所欲保護之「第三人」，惟此與舉證責任之分配係屬二事，仍應由原告就系爭祭祀公業現仍為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護而發生將原告應負之舉證責任轉嫁予被告之效果。且本件涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，原告為系爭祭祀公業之派下員，且 陳明 自
102年起擔任系爭祭祀公業之管理人，則原告就祭祀公業之內部約定、習慣、授權等，顯然較諸被告等更有舉證之能力，證據亦偏在原告一方。綜上各節，關於系爭土地所有權移轉登記有何無效或得撤銷之事由，自應由原告舉證，如原告所舉證據未能證明，即由原告承擔此部分事實真偽不明之不利益。是以，原告既未能另行提出反證以證明被告等於移轉當時所檢附之同意處分書有不符上開登記要件之情，則原告主張系爭土地之處分與土地法規定相違，即非可採。
七、吳長輝、吳振安依據系爭祭祀公業之習慣，於處分祀產前先徵得全體派下代表同意後，方以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地予被告等所為之不動產所有權移轉，既經本院認定並非無權處分或無權代理，則原告或系爭祭祀公業全體派下員有無承認系爭土地之買賣契約、物權行為之爭點即無庸再予審酌。
八、關於吳長輝、吳振安以系爭祭祀公業管理人身分將系爭土地移轉登記與被告等人，有無民法第759條之1及土地法第43條規定之適用或類推適用一節：
（一）按「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」，民法第759條之1定有明文。次按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦有所規定。而土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例要旨可資參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。此觀最高法院100年度台上字第387號民事裁判要旨：「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。」及實務上原告以借名登記或通謀虛偽意思表示等由訴請塗銷所有權移轉登記之案件中，咸認應由原告負舉證責任益徵（最高法院48年台上字第29號判例、102年度台上字第1833號判決意旨參照）。
（二）承前所述，本件被告等與系爭祭祀公業間為系爭土地交易之直接前後手，系爭土地均仍登記於被告名下，未移轉予他人，難認被告等為土地法第43條之立法目的所欲保護之「第三人」，而無民法第759條之1第2項及土地法第43條規定之適用或類推適用，但被告等依民法第759條之1第1項，仍受推定為適法有此權利。原告既主張其為真正權利人以及該登記有何無效或得撤銷之事由，自應負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。又如前述，本院業已認定吳長輝、吳振安經派下代表同意或決議後以系爭祭祀公業管理人之名義所為處分系爭土地之物權行為已生效力，且原告未能提出反證證明被告等於移轉所有權時所檢附之同意處分書等，有何不符土地法第34條之1等登記要件之情形，則被告等仍受推定適法有登記權利。
九、有關原告依民法第767條、第821條、第828條第2項請求被告等人塗銷移轉登記及回復登記是否有理由、原告提起本件訴訟是否為權利濫用等：
（一）按民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得使權利人之權利受到一定之限制而不得行使。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本院著有71年台上字第737號判例可資參照（最高法院101年度台上字第1106號民事裁判參照）。
（二）吳長輝、吳振安經派下代表同意或決議後，前以系爭祭祀公業管理人之名義，就系爭土地與被告楊李愛、何啟奎、彭成文或被告羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英之被繼承人羅字榜，作成不動產所有權移轉契約，而系爭祭祀公業管理人有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，業如前述，則吳長輝、吳振安以系爭祭祀公業管理人之名義所為之處分之行為，自屬有權處分，且原告於81年間既已出席「楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售」之宗族會議，並領取土地出售分配款，則其於事隔數十年後，待所有相關處理文件檔案因逾法定保存年限而銷毀之際，始主張系爭土地之移轉所有權登記行為，未經系爭祭祀公業之派下員，依土地法第34條之1第4項準用同條第1項之規定授與處分系爭土地之權限為無效，依民法第767條之規定，訴請塗銷上開所有權移轉登記，原告本身已受利益，而被告等在系爭土地上建屋居住多年，若准許原告塗銷上開土地所有權移轉登記，被告顯然將面臨拆屋還地以及已付買賣價金追討無門之境，二者比較衡量，原告行為認與民法第148條所定之誠實信用原則並不相符，非法所許。
（三）被告楊李愛、何啟奎、彭成文或被告羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英之被繼承人羅字榜，取系爭土地係本於吳長輝、吳振安依系爭祭祀公業之習慣於處分祀產前先徵得全體派下代表同意後，方以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告等所為之不動產所有權移轉，被告楊李愛、何啟奎、彭成文及被告羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英之被繼承人羅字榜已合法取系爭土地之所有權，則系爭土地已非屬系爭祭祀公業所有。原告本於所有權之作用，請求被告楊李愛將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地、被告何啟奎將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地、被告彭成文將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地，各於前述日期以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，以及請求被告羅吳六妹、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛、羅錦英於辦理繼承登記完畢後，將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地，以繼承為原因所為之登記塗銷，回復登記為羅字榜所有，並將上開土地於前述日期以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，均非有理由，不應予准許。
十、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求被告等人就系爭土地所有權移轉分別塗銷回復登記為系爭祭祀公業所有，為無理由，應予駁回。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年1月19日
民事第一庭法官李珮瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月19日
書記官李玉華