裁判字號：最高法院97年台抗字第575號刑事裁定
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：強盜等聲請再審
最高法院刑事裁定九十七年度台抗字第五七五號抗告人甲○○上列抗告人因強盜等案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十四日駁回聲請再審之裁定（九十七年度聲再更㈡字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人甲○○聲請再審意旨略以：抗告人並無強制性交之犯行，原確定判決有下列再審事由：㈠原確定判決僅以事實審法院採認被害人Ａ女關於「有無入珠」之供述及共犯陳○葵所謂「頂罪」之說詞，對抗告人論罪判刑，但第二審法院並未傳喚被害人到場，對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌。㈡原確定判決認抗告人在住處對被害人性侵害，但陳○葵在第一審就其在抗告人住處與被害人發生性關係之供述，與被害人在第一次更審中就其被強制性交處所之指述相符，足見陳○葵所陳屬實，被害人在抗告人住處所遭受之性侵害，實為陳○葵所為。而被害人所為「一人有入珠、一人無入珠」之陳述，既無其他補強證據，即無證據能力；且依被害人在警詢及審理時之陳述，其須以手觸摸之方式，始知性侵者有無入珠，如未以手觸摸即無法分辨是否有入珠。陳○葵既供稱曾讓被害人摸其生殖器，則於抗告人住處性侵被害人者當係陳○葵。原確定判決捨此不論，逕採認被害人依憑己意所稱其遭無入珠者性侵害之指述，實堪置疑。原確定判決認抗告人趁陳○葵前往銀行領款之際，對被害人為性侵害，而被害人雖於原裁定法院第一次更審中陳稱，其係於最後一次遭受性侵害，始說出密碼。但提款前須知密碼乃一般常識，原確定判決認抗告人趁陳○葵前往銀行領款之際對被害人性侵害，顯違常理及經驗法則。被害人於第一審及原裁定法院第一次更審中，係供 陳其 在警詢時即指稱遭受性侵害，則警方於詢問後未採取被害人之DN
A檢體，有悖常理；被害人有受警方誘導擬制案情而指訴之可能，警方亦有可能隱匿DNA等重要證據，法院卻不調查，僅以指述為證據，亦有調查未盡之違法。且歷審對陳○葵所述「頂罪」一節，均未調查，亦未予抗告人有與陳○葵對質詰問，以澄清真相之機會，僅憑單方片面供陳指述，即逕依自由心證判認，顯違證據法則。抗告人就陳○葵之虛偽陳述提出偽證告訴，雖經不起訴處分，然該不起訴處分書已載明本案歷審皆未曾命陳○葵具結，即令其指述虛偽，因未經具結致不構成偽證。可見本案審判時對於陳○葵之「頂罪陳述」未行正當合法調查程序命其具結，即逕自採為論罪判斷證據。原確定判決對於上開有利於抗告人之證據未予斟酌，徒採被害人及陳○葵不具證明力之供陳指述為證據，抗告人自得執以主張為新證據，而聲請再審云云。原裁定以依漏未審酌足生影響於判決之重要證據為理由聲請再審，以不得上訴於第三審法院案件為限，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。抗告人所犯刑法第三百三十二條第二項第二款犯強盜而強制性交罪，依法得上訴於第三審法院，自不得以漏未審酌重要證據為理由聲請再審，抗告人聲請意旨之㈠部分，以重要證據漏未審酌為理由，聲請再審，其聲請程序，顯與刑事訴訟法第四百二十一條規定不符，該部分再審之聲請程序違背規定，自非合法。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一者，始准許之。而刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。抗告人聲請意旨之㈡部分，無非係就原審採證認事之職權行使再為爭執，並未指出有何具體之新證據足以推翻原確定判決之認定，自非適法之聲請再審理由。至聲請意旨所稱未於審判期日調查證據、對有利抗告人之證據未說明不採之理由、採用無證據能力之證詞為判斷之依據及未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定踐行調查程序云云，並非以原確定判決有刑事訴訟法第四百二十條第一項各款之情形聲請再審，亦非得據為聲請再審之理由。因認其再審聲請為不合法及無理由，裁定予以駁回。抗告意旨略以：刑事訴訟法第四百二十一條規定，實指除得上訴第三審法院之案件外，不得上訴第三審法院之案件，「亦得」以漏未審酌足生影響判決之重要證據為理由聲請再審。且刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱新證據，係指「審判未經注意之證據」、「當時未能援用審酌之證據」，可知同法再審編所稱新證據意涵，亦涵括「重要證據漏未審酌」，原裁定適用法律自有違誤。聲請意旨係以被害人於第一審及共同被告在第一次更審中之供述為新證據，確定判決未就該等供述之取捨說明，顯見該等供證已符合「於判決前已經存在」、「法院判決當時所不知」之新證據「嶄新性」要件。被害人供述其僅遭一次性侵害，與共同被告陳○葵供述對被害人性侵害相符，可見實非抗告人所為。該等供述已足以動搖原確定判決所認定事實，亦符合再審新證據「顯然性」條件。且刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂新證據，僅需足以證明犯罪事實之證據即屬之，不應區分其於判決確定前已存在，或判決確定後始形成或取得，原裁定認本件聲請不符刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之要件，亦有違誤云云。惟以足生影響於判決之重要證據漏未審酌聲請再審者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定，以經第二審確定之有罪判決，而不得上訴於第三審之案件為限，本件抗告人所犯強盜而強制性交罪，係經本院九十二年度台上字第五一三號實體判決確定，顯非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，自不得以「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由，聲請再審。而上開確定判決就被害人係如何指述其分遭生殖器有入珠者及無入珠之人共強制性交三次，暨「陳○葵雖嗣後改稱由其單獨對Ａ女強制性交一次或三次云云」，究如何之不足憑採，已在理由中詳加說明及指駁。則抗告人執以聲請再審之陳○葵前揭供述證據，既經事實審法院調查而為原確定判決所捨棄不採，即非同法第四百二十條第一項第六款所規定之「發現確實之新證據」，自不得聲請再審。原裁定駁回抗告人再審之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月五日
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