裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第283號刑事判決
裁判日期：民國109年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第283號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳國寶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國10
9年7月30日109年度簡字第2413號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度毒偵字第1453號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得行簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於陳國寶於民國一Ｏ九年五月三十一日施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳國寶被訴於民國一Ｏ九年五月三十一日施用第二級毒品部分，公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳國寶分別為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年5月31日12時許，在臺南市○○區○○路「新凱悅大樓」之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。㈡基於為供己施用而持有第一級毒品之犯意，於109年6月1日12時許，在臺南市仁德區「金滿座釣蝦場」內，無償向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿彰 」之成年男子，取得第一級毒品海洛因1包（檢驗後淨重0.180公克）而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、被告於109年6月1日12時許涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪部分，業經原審判決判處有期徒刑5月，因未經上訴而判決確定，此部分未在本院審理範圍，合先敘明。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項亦有明文。另按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行，其中第20條第3項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，第23條第2項規定修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。而所謂「3年後再犯」係指施用毒品祇要距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3260號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：㈠偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。㈡審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。㈢判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定，毒品危害防制條例第35條之1亦有明文。
四、經查，被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第
443號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於
104年7月29日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署（現已更名為臺灣臺南地方檢察署，下稱臺南地檢署）檢察官以104年度毒偵字第1020號、104年度毒偵緝字第120號為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第27至41頁）。
檢察官上訴意旨雖認被告於前揭時、地再為上開施用毒品犯行，本案應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定裁定送觀察、勒戒，然被告本案既係於前次觀察、勒戒執行完畢3年後再犯，且係於109年7月27日始繫屬於本院，此有臺南地檢署109年7月27日南檢文玄109毒偵1453字第1099048006號函及其上本院收狀戳附卷足憑（見原審易字卷第7頁），依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，即應由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，向法院聲請觀察、勒戒，不得逕行起訴。從而，檢察官就本案逕予起訴，其起訴程序自屬違背規定。原判決未能審酌上情，就被告上開施用第二級毒品部分對被告為實體判決，容有未洽，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均撤銷，改依通常程序為第一審判決，並不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項本文、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴。
中華民國109年9月22日
刑事第十一庭審判長法官劉怡孜
法官陳欽賢法官潘明彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇豐展中華民國109年9月22日