裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第654號
100年度上訴字第666號100年度上訴字第667號100年度上訴字第668號100年度上訴字第669號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許聰霖上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴緝字第4、5、6、7、8號中華民國100年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30884、31047、32427、32428、34889號、97年度偵字第26
0、7666、7668號），提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件被告許聰霖所犯係懲治走私條例第2條第1項之走私罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、檢察官上訴意旨認：違反懲治走私條之行為人犯罪動機即在於保有犯罪所得之利益，故若不能將出售走私物所得之利益予以沒收，將無異於助長此類犯罪。而本案查獲之漁獲總量甚鉅，又皆未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，對國家關貿利益、社會經濟秩序及民眾食品衛生安全均有危害，更影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告犯罪情節已非輕微，若不為沒收之諭知，無異使被告坐享犯罪所得之利益，有違公共利益之維護，顯不符公平正義，原審未諭知沒收，其裁量權之行使恐有失當云云。
四、經查，原審判決附表編號1之扣案漁獲，業經另案臺灣高雄地方法院97年度訴字第1809、1810號確定判決宣告沒收；原審判決附表編號2、3、4、5之扣案漁獲，業經另案臺灣高雄地方法院97年度訴631號確定判決宣告沒收；原審判決附表編號7之扣案漁獲，則經臺灣高雄地方法院97年度訴字第1470號確定判決宣告沒收；原審判決附表編號8、9之扣案漁獲，則經臺灣高雄地方法院97年度訴字第1131、1467號確定判決宣告沒收，此均有上開確定判決附卷可憑；另原審判決附表編號6之扣案漁獲，則經臺灣高雄地方法院98年度訴字第493號確定判決，認已售出不存在而未宣告沒收，亦有該確定判決附卷可稽。亦即於本案審理時，僅原審判決附表編號6之扣案漁獲，尚未經另案宣告沒收，合先敘明。
五、再查，原審判決附表各編號之扣案漁獲，均係由行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所安檢人員於執行漁船監卸勤務時，發現上情而移送檢察官偵辦，可認定上開安檢人員係依海岸巡防法第10條規定執行同法第4條職務時，而發現被告等人有上開犯罪嫌疑，則該等安檢人員執行上開職務時，係具備刑事訴訟法之司法警察（官）身分無疑，其等發現可為證據或得為沒收之物，依法得予以扣押，而本案原審判決附表各編號漁獲應屬走私犯罪所得之物，若屬於犯人所有，則依法即係得為沒收之物，惟依海岸巡防法第9條第1項規定，原應移送海關處理，但安檢人員則均係交由船長自行保管，並製作保管切結書、扣押物品目錄表，因該等切結書均未載明交付保管之依據，然既製作有扣押物品目錄表，本院認安檢人員應係依刑事訴訟法第140條第2項規定，依檢察官命令而交由船長保管。至於船長保管後如何處理？是否已經全部變賣？則尚無證據可資認定。又刑事訴訟法第141條所規定之「拍賣」，所指應係依法扣押機關依法定程序所為之變賣，而非受託保管人私自所為之處分，再依卷內資料，尚不能證明扣押機關業將該等漁獲拍賣，亦不能證明扣押機關已委託船長將該漁獲拍賣，亦即交付船長保管之漁獲是否已全部經變賣？以及是否已經依刑事訴訟法第141條規定拍賣？均尚無證據足以證明。而被告非原審判決附表各編號漁船之船長，亦即該等扣案漁獲均未交付被告保管，則尚無證據可證明被告有自該等扣案之漁獲獲得利益。
六、又該等扣案漁獲縱可認定係船長或被告所有，然其是否依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收，法院原有裁量之權，原審判決已說明：扣案如附表編號1至9所示之漁獲，雖係被告犯罪所得之物，惟上開漁獲或係由中和安檢所人員於採證及拍照存證後，發還、責付予船長、船主，或業已在市場售出等情，有前開漁船（貨）具領保管切結書、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表等件在卷可查，況且，上開漁獲係生鮮類食材，不易保存，查獲迄今已相隔數年之久，顯逾一般漁獲合理保存期限，足見該漁獲已不復存在，應可認定，為避免執行困難，經本院裁量後，爰不予宣告沒收等語，則依上開情形，原審不予宣告沒收，尚不致使被告坐享犯罪所得之利益，亦於公共利益之維護，並無違反，亦無不符公平正義之情形，故認原審不予宣告沒收，其理由並無違誤，因認檢察官以上開情詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月28日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附件：