裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第822號上訴人 李金柱 即被告選任辯護人 張智學 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院99年度訴字第933號中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3152號、5968號、6299號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李金柱（綽號「二兄」、「老兄」）與 許玉燕 係朋友關係，許玉燕知悉李金柱可介紹毒品來源，即欲透過李金柱購買甲基安非他命，李金柱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，非經許可不得持有或幫助他人持有，竟基於幫助他人持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯意，於民國99年3月16日下午3時17分許，以其所持用之0000000000號行動電話，與 吳東昱 （涉犯販賣甲基安非他命部分，業經原審法院判處罪刑確定）所持用之0000000000號行動電話聯絡，表示翌日（即99年3月17日）要帶人南下高雄市向吳東昱購買毒品，請吳東昱先將毒品準備好，兩人聯絡完畢後，李金柱再與許玉燕聯繫，約定於99年3月17日中午12時至下午1時許，在高雄市○○○○道碰面。許玉燕乃於99年3月17日搭乘其不知情之子 曹敬誠 所駕駛車牌00-0000號自用小客車自彰化縣住處南下，抵達高雄市○○○○道與李金柱碰面後，李金柱復於當日（即99年3月17日）中午12時15分、17分及下午1時29分許，與吳東昱聯繫毒品交易事宜，並駕駛自用小客車搭載許玉燕至高雄市○○區○○街○○○巷○號吳東昱住處，由吳東昱於當日下午2時30分許，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣甲基安非他命3包（驗前毛重119.93公克《含包裝袋3個6.06公克》，驗前純質淨重111.06公克；扣除包裝袋6.06公克及取量0.30公克鑑定用磬，驗餘淨重113.03公克，純度98％）予許玉燕，並得款新台幣10萬元。許玉燕將該3包甲基安非他命置入其所有黃色納豆松茸鋁箔袋內非法持有後（許玉燕涉犯持有甲基安非他命達一定數量之罪，業經原審法院判處有期徒刑2年確定），由李金柱搭載許玉燕返回高雄市○○○○道附近轉搭曹敬誠之自用小客車返回彰化縣住處。嗣經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署北部地區巡防局桃園機動查緝隊實施通訊監察，在吳東昱與許玉燕交易完畢後，許玉燕於99年3月17日下午4時47分許，行經國道一號斗南收費站北上車道處，為桃園機動查緝隊攔檢，經許玉燕同意進行搜索，而在其身上黃色納豆松茸鋁箔袋內查扣上開自吳東昱處購得之甲基安非他命3包，並循線查獲李金柱，而悉上情。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局移送、嘉義市政府警察局第二分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第84頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告李金柱坦承有於前揭時地以電話與吳東昱聯絡，並帶同許玉燕向吳東昱購買純質淨重20公克以上甲基安非他命之事實不諱。
㈠證人許玉燕於警詢、偵查及原審迭次證稱：「我於99年3月1
7日下午4時47分許為警查獲之第二級甲基安非他命3包，是經由認識2年多、綽號『二兄』之李金柱介紹，帶我至高雄縣鳳山市（改制前）吳東昱住處，以10萬元向吳東昱購得；當天是『二兄』以電話聯絡我，兩人相約在高雄碰面，我由兒子搭載到高雄後下九如路交流道，於中午12時至1時許與『二兄』見面後，就乘坐『二兄』的車至吳東昱住處，下午1時30分許抵達吳東昱住處；我當初是剛好遇到『二兄』，『二兄』問我要不要施用，有一位朋友的毒品品質不錯，若我需要的話，可以帶我去買，因我有施用毒品習慣而心動」（見99年度偵字第5968號卷《下稱偵卷㈡》第15、16頁；99年度偵字第6299號卷《下稱偵卷㈢》第20頁；原審卷一第58頁背面、63頁背面、74頁）等語甚明。
核與證人曹敬誠於99年4月20日偵查中證稱：「99年3月17日（偵訊筆錄誤載為18日）凌晨4、5時許，從台北開車南下彰化，之後母親許玉燕說與朋友相約在高雄，由我駕車搭載母親南下，抵達高雄後下九如交流道，母親叫我在第一個紅綠燈左轉，並在前方的超商下車，母親看到朋友來了，就跟朋友離開，離開前母親要我在原地停好車，去吃冰或喝飲料等一下，約10、20分鐘以後，母親回來，然後就駕車搭載母親上高速公路回家。母親那位朋友老老的」等語（見原審卷二第234-235頁）大致相符。
㈡此外，復有原審法院99年度聲監字第103號通訊監察書（見
偵卷㈢第31、32頁、36頁背面），及被告持用0000000000號行動電話與吳東昱持用之0000000000號行動電話通聯譯文（見偵卷㈢第36-39頁，內容如附表所示）可佐。證人吳東昱於偵查中亦證稱：「我持用之0000000000號行動電話與李金柱持用之0000000000號行動電話，於99年3月17日中午12時15分、17分及下午1時29分許通話內容，是李金柱叫我將毒品先準備好，要帶人過來向我買毒品，中午12時15分那通李金柱說『要過去你那裡簽東西』、『要簽小號』就是這個意思；99年3月17日我稱『老兄』之李金柱，有帶1名女子到我高雄縣鳳山市（改制前）自立街238巷7號住處，向我購買甲基安非他命，好像收了11萬多元；我是經由友人認識『老兄』李金柱，因為李金柱老老的，所以稱『老兄』」各等語明確（見偵卷㈡第26、27、54頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈢雖被告否認許玉燕持有之甲基安非他命純質淨重達111.06公
克，辯稱：「許玉燕購得之甲基安非他命共3包（編號A1至A3），檢驗機關僅取樣1包（A1）進行檢驗，其餘2包（A2及A3）並未檢驗，無法證明純度均為98%，驗前純質總淨重為11
1.06公克」云云；惟查：
1.許玉燕向吳東昱購買而非法持有之白色晶體3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「A1含袋毛重39.38公克、A2含袋毛重39.64公克、A3含袋毛重39.33公克，合計118.35公克；經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。隨機抽取A1鑑定（淨重37.60公克，取0.30公克鑑定用罄，餘37.30公克），檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%。依據抽測純度值，推估A1至A3均含甲基安非他命之驗前總純值淨重約111.06公克（備考：純質淨重推估值之載示，係依法務部95年4月17日法統字第0951501200號函發『研商毒品報告書統一格式會議』紀錄之決議辦理，該推估值僅供毒品查獲數量統計之用）」，有嘉義市政府警察局第二分局99年3月17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人許玉燕）及內政部警政署刑事警察局99年3月25日刑鑑字第0990037695號鑑定書各1份在卷可稽（見原審卷一第80-86、89頁）。
2.同案被告許玉燕於原審法院99年度訴字第293號案件審理中供稱：「（妳購入的1包價格多少？）我自南部拿回來，1包就是1兩（按：即37.5公克），我每次都吸吸管1鏟的量，1鏟就是吸1次」、「當時人家帶我去吳東昱家裡，吳東昱有弄給我吃，試了後，感覺好，我才買的」等語（見原審卷一第58、73頁），足見許玉燕向吳東昱購買3包各1兩重之甲基安非他命，均已親自試用無誤，雙方交易之總重量（37.5公克Ｘ3＝112.5公克）亦與上開鑑驗結果相近；參酌許玉燕及吳東昱2人對於上開甲基安非他命鑑定結果均無異議（見原審卷一第64頁背面、72頁、105頁背面-106頁），自應認渠等交易之3包甲基安非他命，均係相同品質及純度，方屬常態。前開鑑定結果隨機取樣1包（A1），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%，並據以推估全部扣案之甲基安非他命驗前總純值淨重約111.06公克，並無違背經驗法則，應堪採為本案認定犯罪事實之證據。
3.許玉燕向吳東昱購買甲基安非他命3包而非法持有之犯行，業經原審法院以99年度訴字第293號、403號判處有期徒刑2年確定，扣案之甲基安非他命3包並已於100年6月13日全數銷燬，有原審法院判決及本院公務電話查詢紀錄表可稽（見原審卷一第91-97頁、本院卷第53頁）。此外，被告並無法提出任何足以推翻前開鑑定結論之具體事證以供調查，空言抗辯，自非可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告幫助持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「甲基安非他命」及「安非他命」均屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款列管之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，亦多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函可稽，足見安非他命與甲基安非他命，係毒性有所差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，亦經法務部調查局93年05月4日調科壹字第09362413980號函述甚明，且一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，故應認為本案相關卷證資料慣稱之「安非他命」，實際上應係「甲基安非他命」。
核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第4項之幫助持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
公訴意旨認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告係持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開罪名，並審酌被告前
曾因賭博、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書等案件，經判處罪刑確定，於93年5月22日縮短刑期執行完畢，雖未構成累犯，然素行非佳，其明知無故持有毒品為法所嚴禁之行為，竟仍幫助他人持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達111.06公克，助長毒品之流通，危害國民健康，殊非可取，兼衡被告之犯後態度，自陳被移送觀察勒戒前從事養殖業，家中有大哥及侄子，離婚，3名子女均已成年，與前妻同住之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。並以：⑴未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告所有且供本案犯罪聯絡之用，然屬被告日常生活所使用之物，既未扣案，不予宣告沒收；⑵同案被告吳東昱持用之0000000000號行動電話，據吳東昱供陳：「李金柱將行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）一起送給我使用」等語，則上開行動電話（含SIM卡），自非屬被告所有供本案犯罪所使用之物，不予宣告沒收；⑶按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號、91年度台上字第5583號判決）。本件許玉燕持有之第二級毒品甲基安非他命3包（重量詳如前述），揆諸前揭說明，亦不予宣告沒收銷燬。
㈢經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起
上訴，雖以「本件甲基安非他命之總純質淨重無法證明為11
1.06公克及量刑過重」為由，指摘原判決不當；惟查，本件甲基安非他命總純質淨重之證據及認定，業經說明如上，不再贅述；且量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審量處被告罪刑，已審酌被告素行、犯罪情節、所生危害、犯後態度及家庭生活狀況等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上開事由提起上訴，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年11月10日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國100年11月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼──────────────────┤│1.│99年3月16日│Ａ：0000-000000（吳東昱）【受話】│││下午3時17分│Ｂ：0000-000000（李金柱）【發話】│││19秒││├──┼──────┼──────────────────┤│││A：喂。││││B：怎麼沒響就有聲音。││││A： 兄仔 怎樣││││B：剛才本來要找朋友去找你啦││││A：恩││││B：我剛才打沒人接我就跟他說明天啦││││A：剛才你有打我手機喔││││B：恩啦││││A：我現在才聽到耶││││B：這樣││││A：恩，剛才我沒聽到││││B：我有打沒人接，我跟他說明天在帶他││││下去││││A：你明天幾點要到││││B：不知道耶││││A：我想說你幾點桌子我先幫你準備起來││││，來就不用等菜││││B：恩││││A：來就可以馬上吃了││││B：這樣喔││││A：不然你事先先打給我││││B：我要過去在打給你應該來得及啦││││A：好││││B：你電話要記得接││││A：好，如果這支沒接你就打另外一支││││B：好│├──┼──────┼──────────────────┤│2.│99年3月17日│Ａ：0000-000000（吳東昱）【受話】│││中午12時15分│Ｂ：0000-000000（李金柱）【發話】│││45秒││├──┼──────┼──────────────────┤│││A：兄仔││││B：你好││││A：恩││││B：我們現在要過去你那邊要拿要簽的啦││││A：好││││B：你之前有拿兩組，我拿一組回去，你││││說那個08，10，20││││A：恩││││B：08，10，20你組你知道嗎？││││A：我看看你等等喔││││B：恩││││A：我知道││││B：他們要簽小號的啦，要簽幾組我不知││││道啦││││A：你看能不能先確定要幾組我調調看││││B：我沒問耶，我們現在要過去，如果組││││頭要收│├──┼──────┼──────────────────┤│3.│99年3月17日│Ａ：0000-000000（吳東昱）【發話】│││中午12時17分│Ｂ：0000-000000（李金柱）【受話】│││46秒││├──┼──────┼──────────────────┤│││B：喂││││A：兄仔，你確定一下在打電話跟我說，││││我在叫他準備起來││││B：他們另外在那個也不好講耶，他們另││││外開一台，可能他們在簽也可能四五││││組左右啦││││A：那我瞭解，你要出發前打電話給我││││B：現在要過去了││││A：好│├──┼──────┼──────────────────┤│4.│99年3月17日│Ａ：0000-000000（吳東昱）【受話】│││下午1時29分│Ｂ：0000-000000（李金柱）【發話】│││37秒││├──┼──────┼──────────────────┤│││A：喂││││B：喂││││A：兄仔││││B：你在家裡還是…││││A：你往舊的那邊來，我在那裡等你││││B：好。│└──┴──────┴──────────────────┘